第四章 我国关于不动产侵夺行为刑法规制的完善
第一节 立法模式
一、立法原则
（一）科学原则
任何一项立法，都应遵循科学原则。
其一，刑事立法应当注重刑法的系统性，即以系统的观念为主，成熟的立法技术为辅，实现刑事法律层次上、结构上的合理有序。其二、刑事立法应当注重刑法的确定性，就是让刑法趋于理性，趋于稳定。为了保持这种理性与稳定便要求立法的程序科学，即严格按照既定程序启动、审议直至作出立法行为。其三，刑事立法应当注重刑法的协调性。即在系统性的基础上，使刑法内部各法条之间、刑法体系内部各法律之间以及刑法体系与其他法律体系之间协调一致，互相渗透，互相支撑。
如此，刑事立法活动才能体现公平、正义的价值，才能成为一部普遍遵守的、可贯彻执行的良法。
（二）效益原则
启动一项立法，将耗费大量的人力、物力、财力，此外比如时间、智力等无形成本更是无法用数字来衡量。所以在我国尚不富裕的前提条件下，在保证立法合理性、协调性的同时，应兼顾经济性，即“以尽量少的资源投入取得效益的最大化”.
首先，“经济性是法律本身的要求”.
除了要考虑立法所必须耗费的社会资源外，还要考虑执法所占用、耗费的社会资源。这就要求刑事立法贯彻刑法谦抑性原则，在实属必要之情形下启动相应的刑事立法程序，也要求我们尽可能运用立法技术，使法条简洁明了，且易操作。如此才能有效降低执法成本。其次，虽然立法存在滞后性的通病，但可通过较为成熟的立法技术，有效避免立法空白，最大程度适应社会的发展，降低立法的滞后性带来的“二次成本”,即根据司法实践对法条进行解释、修正和完善。
二、立法模式的选择
现有的法律体系是由各种法律制度相互交织而成，各种制度背后均有其理论所支持，所以不同的理论互相渗透、融合形成有机统一的法律理论体系，增加或者减少任何一部分都将给整个体系造成全面影响。所以根据刑事立法的效益原则，在引入新的制度之前，首先考虑是否能够在现有法律制度框架内解决问题。
至于侵夺不动产行为的处理，应首先考虑是否能够通过一定方法直接将其纳入现行刑法体系内。只有在无法纳入现有体系或者纳入现有体系成本过高的前提下再考虑新增罪名的方法。
根据上文所述，倘若对我国刑法财产犯罪中的“财物”进行解释，可以使不动产成为侵犯财产罪的犯罪对象。如此，以秘密手段占有他人不动产的行为可定盗窃罪，以其他平和手段占有他人不动产的可定侵占罪，以欺诈手段非法占有他人不动产的行为可定诈骗罪，毁损他人不动产的可定损坏财物罪，以暴力、胁迫或者其他手段占有他人不动产或者的可定抢劫罪。然而对于以使权利人无法正常使用或者公然妨碍、干扰他人正常行使不动产权利这类行为以及毁损界碑等土地表示的侵夺行为，在现有的侵犯财产罪体系中无法找到相应的位置，仍然可能需要新设罪名。既然无法避免新设罪名，不如仿效日本新设侵夺不动产罪，对侵夺不动产的行为统一规定，建立较为清晰的概念，也无需对原有体系进行解释或者进行大规模修改。然而，将所有侵夺不动产的行为都纳入一个条文中似乎会使该条文显得过于臃肿。如果参考意大利的立法模式，弊端也较为明显，由于缺乏侵夺不动产的统一定义，使得条文无法有机联系，过于僵化，难以应对采用其他犯罪手段侵夺不动产的行为。
本文认为，根据本文的立法评析结合刑事立法原则，可在侵犯财产犯罪一章中新设侵夺不动产罪，且将该罪的罪状简洁地表述为“侵夺他人不动产”,再以司法解释的方式对“侵夺”进行定义，对侵夺行为进行归纳。同时按侵夺行为的类型进行分类，以准用同质的财产犯罪的方式厘清该罪与其他财产犯罪的关系。
此方案既可建立一个较为清晰的侵夺概念，又可不必对现行刑法大动干戈，有效控制立法成本以及“二次成本”,有一定的可取性。
第二节 罪名
一、新设侵夺不动产罪
对于侵夺的构成，上文已有涉及，但如果新设侵夺不动产罪，有必要结合我国实际情况，对该罪的犯罪构成进行初步讨论。
该罪的主体为一般主体，但鉴于在土地征收方面，政府机关与被征收人之间的矛盾往往较为激烈，故有必要对国家工作人员这一特殊主体进行特别规定，从重处罚。主观方面为以非法占有为目，与现行侵犯财产罪同质。客观方面为“侵夺”,即平和地或者强行地转移占有他人不动产。客体为他人不动产，是指土地及其定着物、土地成物等。由于规定在侵犯财产罪一章，故该罪客体之不动产与其他财产犯罪中的“公私财物”对应，一般包括“公”与“私”之不动产，包括国有、集体所有、个人所有的不动产，也包括多个个人共同共有的不动产。这里所谓的他人不动产，是指他人占有的不动产。那么即使是不动产的所有人，在他人合法占有的情况下，也不得实施侵夺行为。这也与民法中，合法占有人对抗所有权人的理论相符。对于他人非法占有的不动产，除权利人以外的行为人对该不动产侵夺的，也构成侵夺不动产罪。这与盗窃、抢劫他人非法占有的财物同样构成犯罪是一样的。
根据上述犯罪构成，以平和的手段（包括秘密、诈骗、勒索等）或者暴力、胁迫手段占据他人不动产的行为、以暴力手段或者其他手段妨碍他人占有不动产的行为、擅自移动界碑等土地标识的行为、擅自改变水流流向的行为均应以侵夺不动产罪定罪处罚。
下文将根据本文对于侵夺的定义以及侵夺不动产罪的犯罪构成讨论侵夺不动产罪与其他财产犯罪的联系。
二、侵夺不动产罪与其他财产犯罪的关系
（一）盗窃罪与侵夺不动产罪
日本刑法学界认为，侵夺不动产罪的构成与盗窃罪的构成是一致的，均是典型的夺取型财产犯罪。本文也同意这种观点，既然新增侵夺不动产罪，那么该罪与盗窃罪便形成平行互补之关系，分别对不动产与动产进行保护。所以，对应盗窃罪的犯罪构成，盗窃他人不动产的行为属于侵夺不动产罪的范畴。但从广义上讲，盗窃罪是包括不动产的。当然，这里所指的盗窃不动产，仅是指以平和手段转移占有他人不动产的行为。在日本法中，已经抛弃了盗窃必须为秘密窃取的观念，只要符合以非法占有为目的，将他人所占有的财物移转至自己或者第三人的情形即可构成盗窃。相对的，由于不动产的不可移动性，使得行为人的盗窃行为具有公开性，但这并不影响将该行为定性为盗窃，进而成立侵夺不动产罪。
实践中，还存在行为人将他人空置的不动产谎称为其所有，而将该不动产出售或者出租给第三人，获取收益的情形。对于出售行为认定为诈骗罪没有异议，但对于出租的行为虽然也存在虚构事实的因素，但在一段时期内确实为第三人提供了可以占有、使用的房屋，故无法构成诈骗罪。本文认为，该行为应区别于“使用盗窃”.使用盗窃一般在转移占有后为自己使用，或者无偿给第三人使用。而该行为显而易见是为获取出租的收益而非单纯的使用，故属于侵害他人不动产上之利益的范畴。我国刑法理论界对于盗窃利益的情形素有争论，否定说认为，财产性利益不能成为盗窃罪的对象。肯定说认为，“如果将房屋本身和房屋的使用价值分开考虑，认定偷住他人房屋的行为侵害了房屋主人出租该房屋的收益这种财产性利益的话，则将该偷住行为理解为利益盗窃也未尝不可”.30虽然财产性利益作为日益重要的一类财产具有讨论是否纳入刑法的意义，但目前未有定论。况且，该行为符合侵夺不动产罪的构成要件，将该行为视为“使用侵夺”从而纳入侵夺不动产罪予以规制不失为一种较为稳妥的办法。
