第三章 国外关于不动产侵夺行为的立法模式
第一节 立法现状
除日本设置不动产侵夺罪以及境界损坏罪，对不动产侵夺行为予以规制外，还有相当一部分国家针对不动产侵夺行为设有相应的刑法规制机制。比如俄罗斯、加拿大、巴西、西班牙、意大利等国。
一、俄罗斯立法例
俄罗斯，作为曾经世界上最大的社会主义国家蜕变后的国度，其法律制度相对具有较高的参考价值。《俄罗斯联邦刑法典》诞生于 1996 年，适逢我国颁布1997 年刑法的前夕。纵观该法典侵犯所有权犯罪一章，通篇未出现任何一条规制不动产侵夺行为的条款，但根据盗窃罪“秘密侵占他人财产”的罪状描述，可知俄罗斯对于转移型财产犯罪的犯罪客体定性为侵占，这就使不动产作为财产犯罪的犯罪对象成为可能。况且，该法典在财产犯罪的罪状中统一使用了“财产”一词，从字面上理解当然包括动产与不动产。
二、加拿大立法例
加拿大统一刑法典诞生于 1892 年，基本沿袭英国 1878 年刑法草案。当然经过漫长的发展，《加拿大刑事法典》已俨然成为一部集实体与程序于一身的颇具特色的刑事法典。《加拿大刑事法典》虽然未在盗窃、抢劫等传统财产犯罪的罪状中明确适用不动产，但其在侵犯财产权犯罪一章的第 348 条设有强行侵入罪，除明确保护住宅以及其他建筑物外，还保护铁路车辆、船只、航空器或者拖车以及为饲养或者商业目的圈养皮毛动物的围栏或者围场。同时，第 349 条规定，即使未采取暴力手段，以实施可诉罪为目的进入住宅的，同样构成犯罪。
三、巴西立法例
巴西独立后于 1830 年制定第一部刑法典，基本沿袭法国刑法典。巴西现行刑法典相较于加拿大刑法典进一步区分对保护动产与不动产的罪名。即将盗窃罪、抢劫罪的犯罪对象明确规定为动产，但同时设置侵夺罪一节，具体包括变更分界线罪、攫取水源罪以及强夺不动产罪。无论行为人是否采取暴力，均将行为人进入并侵占他人不动产的行为予以刑法规制，只不过未采取暴力的强夺不动产罪是告诉才处理而已。
四、西班牙立法例
《西班牙刑法典》的规定类似于巴西，设置侵占不动产罪，对以暴力行为占据他人不动产的行为、违背所有人意志占据他人不动产的行为、以改变界标等方式侵占他人土地的行为以及擅自改变水流方向的行为予以刑法规制。
五、意大利立法例
意大利现行刑法典前身为 1931 年法西斯时期的“罗科法典”,虽然经过多次修改，但效力延续至今。《意大利刑法典》虽然在盗窃、抢劫罪中明确犯罪对象为动产，但在侵犯财产罪中设有只保护不动产的侵占罪、改变水道和改变地点状态罪、侵入土地或者建筑物罪、以暴力干扰对不动产的占有罪、在他人土地上引进或者遗弃动物和随意放牧罪、擅自进入他人土地罪。同时在损坏罪中明确保护不动产。
可见意大利对于不动产的刑法保护较为全面。此外，值得一提的是，意大利刑法第 626 条规定了告诉才处理的盗窃罪，将“使用盗窃”纳入其中。可见意大利将“使用盗窃”仍定性为盗窃，只不过刑罚较轻而已，这也恰恰印证了本文关于“使用侵夺”的观点。
第二节 立法评析
一、立法模式的分类
国外对于不动产侵夺行为的立法模式基本可分为如下两类：
（一）在财产犯罪中给予不动产与动产同等的刑法规制--纳入现有刑法体系
如俄罗斯刑法典虽然未针对不动产侵夺行为增设相关罪名，但根据其传统财产犯罪的罪状描述，并未排除针对不动产的适用，故可以将不动产侵夺行为直接予以刑法规制，此为最经济的立法模式。但我国刑法规定与俄罗斯相比存在些许出入，本文认为，在我国现有的财产犯罪理论前提下，要将不动产纳入现有的财产犯罪一章中得到与动产的同等保护，需要在两个问题上寻求突破。其一为“占有”问题，即“以非法占有为目的”中的“占有”是否必须要求取得所有权。如果必须取得所有权，那么对于侵夺不动产的行为难以纳入现行刑法体系予以规制。其二为“财物”问题，即侵犯财产罪中的犯罪对象之“财物”是否能够通过扩大解释的方法从而包含不动产。
事实上，刑法理论界对于不动产是否能够成为侵犯财产罪的犯罪对象之争论由来已久，特别是关于不动产能够成为抢劫罪的犯罪对象之争论尤为激烈。否定说与肯定说先从不动产的特征入手讨论抢劫罪的犯罪对象是否存在包含不动产的可能性，再从犯罪客体入手讨论抢劫罪的客体是财产的所有权还是对财产的占有状态。纵观现今对于犯罪客体主要学说，本文认为，相对于修正的本权说，修正的占有说较为合理。不仅不存在修正的本权说理论缺乏统一性的弊端，而且根据该学说推导的结论符合社会的一般观念。比如解决了对非法占有物以及物权不受法律保护的违禁品的占有，仍应受刑法保护的问题。也解决了非法占有与本权之间的冲突问题。既然财产犯罪的犯罪客体为占有而非所有权，那么“以非法占有为目的”中的“占有”并非必须取得所有权，只需取得占有，完成占有转移即可。如此，便解决了第一个“占有”问题。
至于要解决的第二个“财物”问题，也并非易事。我国刑法侵犯财产罪一章共计 14 条，除 272、273、276 条中这 3 条中分别使用“资金、公款”、“款物”、“机器设备、劳动报酬”外，其余罪状条文中均使用“财物”一词，明显与章节名称中的“财产”不同。对于一个相对成熟的法律体系而言，对于一个发展六十余载的刑法而言，其措辞应当是严谨的，法典内部各条文之间应当是相互协调、融洽的。所以我国刑法在财产犯罪章节名中使用“财产”而在具体条文中使用“财物”应是有意而为之，两者含义必然有所不同。但有一点是肯定的，“财产”包含“财物”,“财产”的范围要广于“财物”.“财物”愿意为金钱物品的总称，而“物品”是指物件、东西。在一般社会观念中房屋、土地等不动产无法被物件或者东西所代指，所以财物的本意难以包含不动产。有些学者提出，可使用扩大解释的方法将“财物”解释为“财”和“物”而非金钱和物品。由此，不动产因属于“物”的范畴，从而可以包含在“财物”之中，也并未超出“财物”一词可能具有的含义，当然也并未违反扩大解释的原则。这样似乎解决了第二个“财物”问题。
然而，对一个词的解释容易，对一个法典中的一个词进行解释却是牵一发而动全身。我国刑法中，除侵犯财产罪一章外还有 23 个条文使用“财物”一词。如果要对“财物”进行解释，应当全盘考虑对所有涉及“财物”这一词的条文的影响。有一些条文因准用财产犯罪条文而使“财物”一词具有相同涵义，比如第235 条第 2 款系准用第 264 条（盗窃罪）规定，第 300 条第 3 款系准用第 266 条（诈骗罪）规定，第 289 条（对聚众“打砸抢”行为的处理规定）系准用第 263条（抢劫罪）规定，因此在“财物”一词的解释上应当为与第 264、266 条无异。26但将第 235 条第 2 款中私自开拆邮件而窃取财物中的财物受扩大解释的影响而包括不动产显然不符合常理。即使将扩大解释的效果理解为“财物”一词具有包含不动产的可能性而并非一定包含不动产。虽然从逻辑上能够说通，但是会导致同一法律用词在一部法典中具有不同的意思，前后不一致的情形，严重影响刑法的稳定性，甚至有破坏刑法罪行法定原则之嫌。然而根据具体罪名客观方面以及保护法益的不同，仍然可能出现一词二意的情形。比如同样是“财物”一词，在贪污贿赂犯罪中涵义明显要广于财产犯罪中的涵义。如果说贪污罪的犯罪对象包括不动产，应该没有人反对，也属合理。同理，贿赂罪的犯罪对象也可包括不动产，甚至包括某些财产性的利益。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2008]33 号）第 7 条也以司法解释的形式明确商业贿赂中的“财物”,不仅包括金钱和实物，还包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。可见，我国司法机关主流观点认可一词多意，这也符合我国司法实践的需要。
也有的学者提出，将财物替换为“财产”或者将“财物”分为“动产”与“不动产”分别规定。本文认为，首先根据《刑法》第 92 条之规定，“财产”虽然包含房屋，但并未列举其他不动产，况且财产还包括了财产性权利。目前，财产性权利是否能够作为财产犯罪的对象，尚无定论。其次，这种修改已脱离了解释的范畴，属于体系性修改，涉及问题较多，在没有较为稳妥的修改方案的前提下，不可如此贸然修改。
综上所述，直接将不动产侵夺行为纳入现行刑法体系虽然存在一定的问题，但并非不可行。不过我国刑法可能将要面对庞大的体系性修改，反而让人感觉有些得不偿失。
（二）新设罪名
在本文参考的国外立法例中，除俄罗斯外，日本、加拿大、巴西、西班牙以及意大利均采用设置专门罪名以规制不动产侵夺行为的立法模式。日本刑法早在1960 年新设侵夺不动产罪以及损坏境界罪，将对不动产的侵夺行为纳入刑法评价体系。上文已做介绍及论述，不再赘述。加拿大刑法体系源自英国，巴西刑法体系源自法国，而意大利的刑法体系源自德国，可见世界各国大多采用新设罪名的立法模式对不动产加以刑法保护。甚至我国澳门地区刑法典第 209 条规定了侵占不动产罪，只不过该罪仅针对“以暴力或严重威胁之手段，侵入或占据他人之不动产”的情况，适用范围较窄而已。在这些立法例中，属意大利刑法对侵夺不动产犯罪的规定最为详实。其将侵夺不动产的行为分门别类，逐一规定，有利于罪责刑相适应。
根据上述国家（地区）的立法例，新设罪名的方法也可分为两类，一类为设置侵夺不动产罪，对侵夺行为进行概括、定义，对侵夺不动产的行为进行统一规定，对那些不符侵夺定义但也严重侵害不动产权益的且具有可罚性的行为再设置若干其他罪名加以规范。二类为根据侵夺不动产的行为类型设置若干罪名，不设统一的侵夺不动产罪。针对与侵犯财产罪实质相同的行为，或单独设置针对不动产的罪名，或直接在侵犯财产罪中新增以不动产为犯罪对象的条文。无论哪类方法，均各有利弊。设置统一罪名有利于建立较为清晰的概念，在司法实践中出现的新问题适应性较强。分别设立新罪有利于保持现有的刑法体系，维护法的稳定。
以上为将侵夺不动产的行为纳入刑法体系，予以刑法规制的两种方法，如何取舍应当遵循一定原则。
二、立法模式的评析
（一）纳入现有刑法体系的优劣
将不动产侵夺行为纳入现有刑法体系的优势明显，即既不用对现行刑法作修改，只需以司法解释的形式对“占有”以及“财物”重新解释，又可以保持现行刑法的稳定性。那么不动产将较为容易地在刑法上受到与动产完全平等的对待。
但是这种立法模式完全忽视了动产与不动产之间天然的差别，难以承认同一行为对于动产和不动产产生的差异影响。在司法实践中，容易产生轻罪重刑或者重罪轻刑的现象，违背罪责刑相一致原则。
（二）新设罪名的优劣
新设罪名的优势在于较为清晰地区分侵犯动产与不动产行为的性质，建立侵夺不动产行为的概念，并根据行为的类别及其所造成的危害结果定罪处罚，具有较强的针对性，能够较大程度保持罪责刑相一致。
但是这种立法模式，不但需要启动立法程序，耗费较多的社会资源。而且需要一个较为完善的立法方案，减少“二次成本”的发生。而且，这种立法模式难以做到新设罪名与原有的刑法体系的完美衔接，可能使法条之间产生不必要的冲突。
