第一章 不动产侵夺行为的概述
第一节 不动产的内涵及外延
要研究不动产侵夺行为，首先要对“不动产”与“侵夺”的内涵及外延有一个较为清晰的认识。
一、不动产的内涵
根据新华字典的解释，不动产是“动产”的对称，是指不能移动或者移动后引起性质、形状的变化或损失经济价值的财产，如土地、房屋等。这一概念基本源于罗马法对于不动产的定义，即“不动产”是指不能自行移动也不能用外力移动，否则就会改变其性质或者减损其价值的有体物。德国与日本基本沿用了这一定义。但也有些国家，如法国，从权利是否可以移动的角度来区分不动产与动产。
我国虽在 1988 年颁布的《民通意见》中以列举方式将土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备规定为不动产。并在 1995 年颁布的《担保法》进一步明确除土地、建筑外，林木等土地成物也属不动产。但至今未有法律明确规定不动产的内涵，或者不动产与动产的划分标准。甚至在 2007年颁布的本该涉及不动产概念的《物权法》中也只字未提。但从这仅有的规定来看，我国基本同德国和日本一样采用罗马法关于不动产的定义。我国学者梁慧星教授主张：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物”.10此定义具有较高的权威性，应为我国理论界对于不动产的定义之通说。
二、不动产的外延
根据上述定义，除土地以及附着在土地上的房屋外，不动产还包括房屋以外的其他建筑物、电力、通信设施等定着物以及林木、矿产等土地成物。司法实践中，涉及土地和房屋这两类不动产的纠纷较为常见，且行为人针对这两类不动产实施侵夺行为的情形也较为普遍，故本文主要以土地与房屋作为侵夺的对象展开讨论。
第二节 侵夺的内涵
一、概念
那么究竟何为“侵夺”?侵夺，原意为借强势夺取，有剥夺之意。而在刑法学界，该词的使用沿袭于日本。日本刑法第 235 条之 2 规定了侵夺不动产罪，处10 年以下惩役。在该罪名设立之前，日本通说认为因不动产不可移动，不符合占有场所转移的特征，不能成为财产犯罪的犯罪对象。然而，实践中确存在擅自占有、使用他人土地或者以非法占有为目的而移动、损坏土地境界的情形。直至20 世纪 40 年代，日本处于战后混乱时期，非法占有他人土地、房屋等不动产的事件层出不穷，屡禁不止，通过民事诉讼程序处理及执行效率大减，难以及时对权利人进行公力救济，由此新设不动产侵夺罪，以有效抑制不动产侵夺行为。
可见，日本新设不动产侵夺罪的背景及目的与我国目前面临的情况基本类似，又鉴于我国目前尚无“侵夺”概念的权威定义，也鲜有相关研究，故本文认为可暂参考日本法对于“侵夺”一词的定义，至少其定义符合我国的实际需要，至于是否需要扩展，下文再行讨论。日本法认为，所谓侵夺，是指“排除他人的占有而为自己或第三人设定占有的行为”.11此外，对不动产的侵夺属于侵犯财产罪的范畴，当然以非法占有为目的。
二、构成要件
根据上述定义，侵夺的构成要件有三：其一，以非法占有为目的；其二，排除他人的占有；其二，设立新的占有。换句话说，即以非法占有的主观故意支配的转移占有行为，与日本法中典型的转移型财产犯罪--盗窃罪的犯罪构成基本相同，但对行为人的犯罪手段在所不问。如此，不动产便存在成为盗窃、抢劫、诈骗等典型的财产犯罪行为对象的可能性。以非法占有为目的这一构成要件与其他侵犯财产罪的含义相同，无需再做论述。本文将主要以排除占有以及新设占有两个要件出发对侵夺的内涵进行较为深入的探讨。
（一）排除他人的占有
存在原先的占有是构成侵夺的前提条件。但是基于不动产固定性的特征以及不动产以登记为公示方法的理论，对不动产的占有与对动产的占有存在一定差别，即对不动产迟缓的占有的范围要比动产大得多。比如荒废的土地和房屋，虽然这些不动产从表象上看足以认定被权利人所遗弃，但只要这些不动产仍然登记在权利人名下，无论该权利人是否使用、管理、维护该不动产，只要其存在占有的意思或者没有放弃占有的意思，那么仍然能够推定该权利人对不动产存在占有的事实状态。但倘若是动产，根据一般社会观念，那些脱离权利人控制或者被权利人遗弃的动产，很难说权利人仍对其存在占有。比如被遗忘在荒地上的一辆陈旧的自行车或者停放在空地上的部件不完整的自行车，若行为人将其占为己有的行为被认定为转移占有而构成盗窃罪，显然与社会观念不符。虽然迟缓的占有说已经拓展了对于动产的占有范围，但毕竟需要符合社会的一般观念。比如上例中的自行车放置在楼道内或者在房屋室外的不远处，根据社会的一般观念仍可认定该自行车之上存在占有。但拓展后的占有范围显然远不及对不动产占有认定的范围。
也有学者从另一角度阐释动产与不动产占有的区别，认为只要未征得不动产权利人的同意占有不动产的，即使该不动产已被他人直接占有，权利人与该直接占有人对该不动产形成重叠占有。12如果该观点成立，基于重叠占有，即使已经取得不动产占有的行为人仍然可以排除权利人的重叠占有从而构成侵夺。这与盗窃共有物构成盗窃罪的道理是一样的。但是本文对这种观点存在一定疑问。如果存在重叠占有，那么已经直接占有他人不动产的行为人只能排除权利人的间接占有。但是根据间接占有理论，间接占有是指基于某种法律关系，权利人对直接占有人享有返还请求权，从而对某物间接管领和控制，那么非法直接占有他人不动产的情形因不存在特定法律关系而使权利人的间接占有本身就不存在。也就是说这里所指的已经直接占有他人不动产的情形仅指基于特定法律关系而合法占有之情形。换句话说，在合法取得对他人不动产占有的情况下，仍然存在构成侵夺的可能。然而日本高级裁判所判例却认为侵夺与盗窃罪一样，在获得不动产的占有之时即构成既遂，其后只是违法状态的持续而已。因而，即便土地或房屋的租借人在租借期限超过之后仍然继续占有，也并不构成侵夺。这与理论上仍然存在构成侵夺可能的观点相矛盾。为了解决这一问题，有的学者提出重叠占有的界限理论，即“在合同范围内，私法上具有有效的租借权者能够排他地自由地使用不动产，因此对所有权人而言，已经不存在重叠的占有了”.
当然这里的前提是合同范围内，包括但不限于承租的不动产部位或者用途，承租人擅自转租或者改变结构等情形。有权使用者在合同范围内完整受让了权利人的占有，如果有权使用人在合同范围内使用他人不动产的，因不存在权利人的重叠占有而排除了构成侵夺的可能。反之，因权利人对超出合同范围部分仍对不动产存在重叠占有，如果有权使用人超出合同范围使用不动产，具有侵夺的该当性。
（二）建立新的占有
建立新的占有之要件与排除他人占有之要件互为表里，无法将任一方分割开来，单独看待。非法占有不动产是排除权利人占有的手段，而排除权利人的占有是非法占有必然产生的结果。行为人欲侵夺他人不动产必须采取一定的占有行为，或进入他人房屋，或在他人土地上搭建建筑。然而除了要求行为人有非法占有的故意外，这些占有行为必需达到排除权利人占有的程度，当可构成侵夺。换句话说，排除权利人的占有是衡量非法占有是否构成侵夺的标准。然而，也并非所有符合这两个特征的行为都构成侵夺。比如在他人土地上设置排水沟，同样未得到权利人的许可，同样排除了权利人在该排水沟范围内的占有，而且权利人也存在非法占有的故意。然而这一行为造成的后果极易得到恢复，且对权利人或者土地的损害近乎于无。倘若这种情形也应入罪，反而使人们难以接受。此时，该种行为可以情节显着轻微为由做出罪处理。如此也符合社会的一般观念。同理，在他人土地上临时设置帐篷以供小憩，在他人土地上临时堆放杂物或者在他人空置的房屋内暂住，即使行为人具有非法占有的故意，也不应构成侵夺。由此，“判断该当行为是否等同于侵夺行为，应根据具体的案件，依据不动产的种类、侵夺占有的方法与样态、占有期间的长短、恢复原状的难易、行为人排除占有以及占有设定意思的强弱、所有人有无损害等进行综合判断，然后应该根据一般的社会观念来决定行为人是否成立侵夺不动产罪”.
可见，行为人的非法占有是否达到足以排除权利人占有的程度，是否构成侵夺，应当根据其行为妨害权利人占有使用的程度、恢复的难易程度、主观恶性的强弱以及造成权利人损害的程度等方面综合考虑。
三、认定侵夺的特殊情形
（一）二次占有行为的认定
至此，似乎已对“侵夺”的概念有了初步认识，但在实践中，认定侵夺所面临的实际情况往往要复杂的多。行为人的主观方面以及占有状态也会时常发生变化。比如，行为人虽合法取得不动产的占有，但随着时间的推移，其主观上可能产生非法占有的故意甚至不断加强，合法占有也可能演变为非法占有甚至不断加固。再比如，行为人原本的非法占有行为可能未达到侵夺的程度，但其之后实施的新的占有行为可能直接构成侵夺。有的学者认为，“如占有发生质的变化，而能被评价为是新的占有侵害的场合，则可以肯定构成本罪”,即构成侵夺。
本文认为这一观点是妥当的，如果行为人合法取得占有，其占有的质的变化即超出合同范围的占有，与上文观点相吻合。如果行为人本就非法占有他人不动产，但还未构成侵夺。其之后的行为与之前的非法占有行为相比产生质的变化，也可构成侵夺。比如临时搭建的简易棚户被大雪压垮，于是行为人又建造了结构稳定的房屋，即可构成侵夺。
