第二章 我国关于不动产侵夺行为的刑事立法与司法
第一节 刑事立法
一、立法现状
纵观现行刑法分则各项罪名，明确将不动产作为刑法保护对象的罪名共计13 条，其中危害公共安全罪 3 条，分别为破坏交通设施罪（《刑法》第 117、119条）、破坏和过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪（《刑法》第 124 条）。
这些罪名将轨道、桥梁、隧道、公路、机场、灯塔、广播电视设施、公用电信设施等地上定着物列为刑法保护对象；扰乱市场秩序罪 1 条，即非法转让、倒卖土地使用权罪（《刑法》第 228 条），将土地使用权列为刑法保护对象；侵犯公民人身权利、民主权利罪 1 条，即非法侵入住宅罪（《刑法》第 245 条），将住宅列为刑法保护对象；妨害社会管理秩序罪 5 条，分别为盗掘古文化遗址、古墓葬罪（《刑法》第 328 条）、非法占用农地罪（《刑法》第 342 条）、非法采矿罪（《刑法》第 343 条）、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪（《刑法》第 344条）、盗伐、滥伐林木罪（《刑法》第 345 条）。这些罪名将古文化遗址、古葬墓、耕地、林地、采矿权、植物、林木等不动产列为刑法保护对象；危害国防利益罪 2 条，分别为破坏和过失破坏军事设施罪（《刑法》第 369、370 条），将军事设施列为保护对象；渎职罪 1 条，即非法批准征用、占用土地罪以及非法低价出让国有土地使用权罪（《刑法》第 410 条）。如此，无论从数量还是质量方面，我国刑法对于不动产的保护均稍显薄弱。
此外，《刑法》第 92 条虽然规定了财产的外延，且明确包括房屋。刑法分则第五章也以侵犯“财产”罪命名，自然应将房屋作为该章节的保护对象。但在该章节具体罪名的罪状描述中，却并未使用“财产”一词，而使用了“财物”一词。“财产”与“财物”概念显然存在差别，但《刑法》中却并未明确。所以，现行刑法给我们留下了一个较为尴尬的问题，即既未明确财产犯罪中的“财物”包括不动产，也未明确不包括不动产。
二、存在的问题
本文尝试从数量和质量两方面与传统财产犯罪做比较来分析我国刑法对于不动产保护存在的问题。数量方面，我国刑法分则罪名条文，总计 347 条。涉及不动产的条文为 13 条，传统财产犯罪条文共计 14 条，与涉及不动产条文在数量上相差不大。质量方面，将不动产列为保护对象的条文散见于刑法分则各章，但唯独不见于侵犯财产罪一章。由此看来，我国刑法仅是将不动产作为一种制度的象征加以保护，比如非法侵入住宅罪，表面上看是对个人不动产的保护，实则是将住宅背后所影射的公民基本权利之人身自由作为保护法益。再比如倒卖土地使用权罪等涉及土地的若干罪名，表面上是对土地使用权的保护，实则是将土地管理等国家基本制度作为保护法益。仔细阅读上述罪名的条文，不难发现，没有一条是将不动产真正看作是公民个人财产而基于公民个人的财产权加以保护的。反观传统财产犯罪，我国刑法单列一章统一加以规定。虽然条文数量不多，但每一条均切实地保护了公民个人动产的财产权。可见，我国刑法在财产保护方面，显然将不动产与动产区分对待，对不动产保护的重视程度远不及动产。我国刑法虽经历 1 次修订，8 次修正，但仍未解决这一问题。即使将不动产纳入财产犯罪一章进行统一规定，由于我国刑法条文并未对特定罪名的犯罪对象明文规定是否包含不动产，这仍会在司法实践中产生上文提及的争论。那么刑法就丧失了其稳定性，这是致命的。
当然造成这一问题的因素有很多，首先是所有制体系因素。刑法制定之初，我国处于全民所有制体系阶段，诸如土地、房产等不动产均为国有或者集体所有，作为一种社会资源由国家统一分配。虽存在一些交易行为，但均是按照政策、指示或者计划而为，并未体现不动产的真实价值。换句话说，不动产的价值被严重低估，相较于动产，当然无法受到立法者的重视。我国经济体制虽然已经产生较大变化，但由于我国疆域辽阔，区域差别较大，人口较多，观念转变较慢，致使对不动产的刑法保护问题一再被搁置。其次是理论因素。现行侵犯财产罪条文自1997 年至今鲜有变化，立法者的沉默致使理论界存在这样一种共识，“受侵犯财产犯罪行为的性质、特点的限制，不动产不可能成为所有侵犯财产犯罪的对象。
如抢劫、抢夺、挪用资金、聚众哄抢、挪用特定款物罪等犯罪对象只能是动产，而不包括不动产”.18这使得不动产的刑法保护研究在理论上受到阻碍，发展缓慢。最后，实践中以财产犯罪相同的手段侵犯不动产的案例实属少数，而且由于不动产的固定性，所受侵害的不动产权利容易得到恢复。当然这种看法在本文前述论述中已被证实只是一厢情愿。此外，理论界自 1979 年刑法颁布以来，便开始了财产犯罪的犯罪对象是否包括不动产的广泛学术研究。但至今已 30 余载，仍未有较大突破。近年，在涉及不动产的社会矛盾日益激烈，对于不动产的侵夺现象也日益增多的新形势下，学界对于不动产的关注也日益提高，开始出现新的思潮，不断冲击着原有的通说，可谓百家争鸣。
第二节 刑事司法
一、司法现状
虽然理论界，对于不动产作为财产犯罪的的犯罪对象的研究有一定的突破，已有相当一部分学者持肯定态度。然而在司法实践中，司法机关对这一问题的态度仍显保守。除诈骗罪、敲诈勒索罪、故意损坏财物罪这类可能无需伴有财物移动的犯罪，司法机关认可不动产能够成为犯罪对象外，如盗窃罪、抢劫罪这类通常伴有财物移动的财产犯罪，往往因法律未有明文规定且不符合社会一般观念，固化的认为不动产不可能成为这类犯罪的犯罪对象。
对于那些擅自侵占他人房屋出租的行为，在利益盗窃罪还未成文的今天，司法机关往往引导当事人通过民事诉讼的途径解决，但正如前言所述，此类案件难以通过民事诉讼的案件彻底解决。对于那些以暴力行为强占他人房屋的行为，往往只能根据行为人造成的损害来区别定性。比如造成受害人轻伤的定故意伤害罪，损坏他人财物数额较大的定故意损坏财物罪，倘若前两者都不构成，那么定非法侵入住宅罪。然而这些罪名相比抢劫数额巨大的动产而言，罪责明显失衡。
对于合法占有他人房屋又拒不返还的行为，不论行为人是否支付租金、侵占时间多久，司法机关一律将其看作民事案件来处理。而对于那些无法自行解决居住问题的行为人，更是因为没有履行能力而无法对其以拒不履行判决、裁定罪处理。
二、存在的问题
司法机关作为法律的适用者，必须按照法律的明文要求严格适用法律。虽然在适用的过程中存在一定的自由裁量权，但根据刑法的罪刑法定原则，在没有法律、法规、司法解释明确规定的情况，司法机关的自由裁量权受到严格限制。即使针对某一问题，在理论界已形成通说，司法机关都无法直接援引理论学说对法律进行解释。更何况理论界对于不动产作为财产犯罪对象的问题还处在激烈争论阶段。另外，虽然我国并未建立遵循先例的制度，但是在较为严格的错案追究制度的作用下，司法人员往往对同一问题适用之前的处理模式，以规避自身的执业风险。那么司法机关对于出现的新问题的态度保守也在情理之中。
由此，立法的模糊导致司法的禁锢。实践中，司法机关对于针对不动产的犯罪往往避而不谈，仅考虑行为人在侵夺不动产的过程中是否触犯了其他罪名，以至于对于那些非法占据他人不动产、暴力干涉他人正常使用不动产以及合法占有后拒不返还不动产等不动产侵夺行为，既难以通过民事手段迅速、彻底解决，又无法适用刑法予以追责。使得人民法院面对这类问题处于难以有效应对的尴尬处境，反而招致更多的不满和质疑。
所以要加强对不动产的刑法保护，应从根本上解决这一问题，将不动产侵夺行为予以刑法规制。有的学者认为应当通过扩大解释等方法将不动产纳入现行侵犯财产罪的保护范围，这有助于保持立法的稳定性。也有的学者认为应当增设针对非法侵占他人不动产的罪名。
简而言之，可供选择的评价和规制方法并不多，一为纳入现行刑法体系，二为新设罪名。但我国对于不动产的刑法规制缺乏经验，应广泛比较研究国外关于这一问题的刑事立法，并加以评析，以确定我国应采用的立法模式。
