面对气候变化、环境污染、生态破坏等问题，绿色发展①已成为基本共识。所谓绿色发展，就是要环保、低碳地发展，实现人与自然的和谐和可持续发展。然而绿色发展所面临的问题、所采取的手段和所造成的结果等都具有不确定性。以往的法律规制一般是从确定性出发，面对不确定性的问题，法律规制的理念需要进行革新。
一、绿色发展的不确定性
绿色发展主要涉及生态环境问题。围绕着绿色发展的一些问题，人们争论不休。这里涉及了伦理或理论上的很多难题，诸如发展与环保的价值冲突，代内公平与代际公平问题，等等。但这里我们暂且抛开价值之争，只说客观的事实问题，依然存在着许多不确定性。现代工业和现代科技的发展带给我们一个高度发达的社会，但也使人类置身于风险社会当中，这就是绿色发展面临的主要客观环境。
首先，绿色发展所要解决的问题具有不确定性。绿色发展是针对目前的非绿色发展提出的，认为人类面临着气候危机、环境危机和生态危机。而这些危机是迫在眉睫还是杞人忧天，实际上科学界也认识不一。比如，英国气象局公布的一项研究显示，全球过去 15年来并没有暖化。报告显示，1997 年初和 2012 年 8月相比，全球气温并无明显变化。有气候专家承认，科学界用来预测气候变化的计算机程序有严重缺陷。②再比如，目前我们所使用的不可再生资源的储量一般是指可采储量，但实际储量并不明确。
其次，绿色发展所采取的手段具有不确定性。人类活动对生态环境造成了一定程度的破坏，但是人类活动的破坏程度如何、未来影响如何，都存在着不确定性。因而人类对于生态环境的破坏往往被视为一种具有不确定性的风险，着名的“预防原则”就是针对这种风险提出，主张对于没有被科学确实证明将要发生的环境损害要采取预防，因为这类损害目前难以被科学确实地证明，但不排除将来发生的重大可能。一般认为环境损害具有不确定性，其实预防环境损害的手段同样具有不确定性。比如最近比较受关注的二氧化碳捕捉与封存技术，该技术可以有利于减少碳排放，甚至可以有效利用二氧化碳，但是该技术的减排效果和推广前景如何依然不明朗，而且该技术存在着碳泄露和危害地质的风险。也就是说，预防风险的手段同样有风险。
最后，绿色发展所造成的结果具有不确定性。这其实是与上一个问题相联系的。由于我们所面临的问题和所采取的手段具有不确定性，我们对结果的收益分析自然也具有不确定性。电影《雪国列车》以一种戏剧化的方式揭示了这样的主题 :为了防止气候变化这种具有不确定性的风险，人类采取了极端的措施，结果反而给人类造成了更大的灾难。最近，一项由英国剑桥大学科学家参与的研究报告显示，全球变暖正在推动北极地区航运、渔业和旅游业的发展，气候越来越暖和，开始种植番茄等一些过去无法种植的作物。③也就是说气候变化的后果不都是负面的，那么为了预防气候变化，我们是否值得牺牲眼前的一些利益或者付出很大的代价？绿色发展实际上是一个面向未来的主题，需要一系列的预测，因而注定是一个具有不确定性的主题，这很大程度上也根源于科学的不确定性。
二、法律规制中科学的失灵
科学曾被视作代表着理性和真理，科学维度也因而被纳入了法律规制之中，主要体现为对专家知识的依赖。但科学的确定性只是就其所追求的终极目标而言，在现实中，受制于各种主客观因素，科学也具有不确定性。“科学并不是建立在坚固的岩床上而是建立在沼泽之上的。”④尤其在具有高度不确定性的领域，专家们无论如何调动自己的学识和经验，也并不一定能达到或逼近绝对的真实，这时就出现了科学的失灵。这里暂不考虑利益因素的影响，只考虑不可避免的客观因素，在绿色发展领域就可发现科学失灵的普遍存在。科学的失灵主要可以归因于信息不充分，体现在三个方面 :
其一，个案的差异性。标准是绿色发展方面的法律规制的常用手段之一，标准的制定依赖于科学研究和专家知识，然而整齐划一的标准在实践中是不可行的。以控制生产活动对生态环境的影响的标准为例，生产活动与生态环境之间的关系非常复杂，要取决于诸如人口密度、气候、地理位置、水或者空气的流速、已有的空气或水的纯度等自然因素，以及已有二氧化硫和灰尘的相互协同作用。某污染物在甲地是主要污染因素，在乙地则可能是次要因素，甚至是可被忽略的因素。这是一个技术经济问题。个案的差异性决定了单一的标准是不经济的，正同斯图尔特（Stewart）和克里尔（Krier）指出的，“使用统一的排放限额究竟会引起多少经济浪费，对此并没有详尽的研究，但这个数字一定会是数十亿美元乃至更多”.⑤而要想获得足够的信息以制定详尽的标准，必然会面临信息不充分的困难，因为“要那样做，不仅必须要对每个企业的成本予以检视，还要求行政官员几乎像企业经理那样了解每个企业”,⑥这几乎是不可能完成的任务。对特拉华州流域的全面研究表明，收集详尽信息制定个别化标准的努力，远远算不上成功，付出了超出必要范围的更高成本，削减的污染却更少。
⑦其二，样本的代表性。面对个案的差异性，要想做出准确的判断，需要足够多的样本。但再复杂的科学研究也不可能触及现实的所有可能情况，涉及所有事物的差异性，而只能是根据样本做出简化的假定。频繁地使用动物作为样本的研究，则会出现更多的不确定性。涉及到比较弱的因果联系时，或者需要长时段才会有比较完整的数据时，就很难或者不可能获得足够的经验性反馈数据。气候变化就属于这种问题，如今我们所谈论的气候危机实际上是未来 50 年间全球气温平均上升 3 摄氏度的问题，到底哪些因素在何种程度上会导致这种历时性的微小变化？很难获得准确的经验性数据。
其三，对于副作用难以全面预估。科学维度意在控制生态环境风险、推动绿色发展，但是这里所采取的手段却会具有副作用，受制于客观条件，科学难以对这些副作用事先做出全面预估。比如，甲醇衍生物--甲基三丁醚--是一种促氧化剂，用于清洁燃料，可以降低汽油燃烧中二氧化碳的排放。但是甲基三丁醚也可能对健康产生严重的危险，它增加了甲醛的排放，并且比汽油更具毒性，污染水资源。再比如，为了削减二氧化硫的排放，许多火电厂安装了脱硫设施，但是被捕获的二氧化硫又转化为固体废弃物，产生了新的风险。这还仅是目前已经意识到的绿色发展手段所带来的负面影响，还有许多技术措施处于影响难以预测的状况。无疑，信息越全面，有关绿色发展的决策就越可靠，但在现实中我们却不得不面对信息不充分的问题，这直接造成了科学的不确定性，导致在决策中科学维度的失灵。
三、法律规制中民主的失灵
在决策中，民主维度是与科学维度相呼应的，依赖于众人的判断。民主维度不仅使决策具有合法性，还由于集合了众人的智慧，而增强了决策的合理性。但是在绿色发展领域，由于问题的不确定性，即使是专家也难以做出准确的决断，不具有相关专业知识的一般民众对此更是难以决断，很多时候真理并不掌握在多数人手中。
首要的是，众人会对绿色发展所面临的问题做出错误的估计。一方面，人们有夸大风险的倾向 ;另一方面，人们有忽视风险的倾向。众人的判断与风险的可及性密切相关。当近期出现了某类轰动性事故时，人们会夸大该方面的风险。当问题近期不会出现时，人们又会忽视该方面的风险，体现出过分的乐观。“显着的鲜活的实例会使人们对微小的风险作出过度的反应。而当实例并不显着或鲜活时，人们会对真正的危险掉以轻心。”⑧而众人的这些判断与事情本身的风险概率、危害后果并不具有逻辑关系和统计意义，这就可能导致做出错误的决策，在风险概率或风险危害较小的事情上投入过多的公共成本，而对于风险概率或风险危害较大的事情则予以漠视。许多人认为风险是“全有或全无的”,因而赞同在某些领域完全消灭风险，⑨而这会带来巨大的成本，产生“最后10%”问题。美国一位前环保署官员曾指出“,可以在几个月内将 95% 的有毒物质从污染地清除，但要想清除最后一点点有毒物质，却要花费经年累月的时间”.⑩众人的判断会受到邻避效应等社会心理的影响。
所谓邻避效应是指居民因担心建设项目对身体健康、环境质量和资产价值等带来诸多负面影响，从而激发的嫌恶情结，滋生“不要建在我家后院”的心理。这种心理有时只是一种直观感受，缺乏科学根据，但是当群体采取强烈的、高度情绪化的集体抗争行为时，会造成一种“群体极化”现象，强化人们的负面情绪，从而背离最佳决策。
从宏观上讲，众人的判断还与文化相关。丹·卡亨和唐纳德·巴曼认为，文化认知有助于解释公众对于包括与气候变化有关的各种风险的反应。平等主义者和社会连带主义者远比等级主义者和个人主义者更为关注气候变化问题。他们认为，文化倾向是此类判断的更为准确的预测器。
尽管有人可能会对卡亨和巴曼的人类群体划分持有不同见解，但是他们揭示了文化因素对于众人判断的影响。在文化因素的影响下，某一地区的公众可能会对某一种价值有着特殊的偏好，从而对决策产生不适当的影响。比如美国在 1970 年通过的《清洁空气法》修正案，要求汽车制造商在 5 年内将大气污染物排放降低 90%.这个修正案的通过主要是为了迎合公众环保至上的情结，而不顾及这种措施的经济技术可行性。
众人的判断有时候也受经济基础的影响。经济不发达地区的人们可能更看重经济发展的价值，对于生态环境破坏的容忍度较高，而经济发达地区的人们可能会对生态环境破坏的容忍度较低。其实这种经济状况也会影响到人们的文化认知。而这些认知并不一定符合理性的分析。
