一、海牙公约第 12 条第 2 款与问题的提出
在国际私法语境下，“诱拐”( abduction) 儿童已经成为父母、监护人或其他近亲属单方迁移或滞留儿童的同义词。公众舆论称之为“诱拐儿童”，表达了对这种现象的强烈忧虑。随着国际民事交往的频繁发展、跨国婚姻及离异事件的不断增多以及出入境手续的日益简化，经常出现这种情形。如果儿童脱离监护人的照料，或者未经监护人的同意，而被迁移出境( 国界) ，那就构成国际诱拐儿童。特别是在婚姻家庭破裂后，未获监护权的一方父母未经另一方的同意，将儿童移居于、或乘儿童探访之机将其滞留于儿童惯常居所所在地以外的国家，侵犯了另一方父母对儿童的监护权，①打断了儿童与其原有生活环境的联系，不利于儿童身心的健康发展，为此，国际社会迫切要求抑制这类行为。
在这方面，海牙国际私法会议于 1980 年 10 月制订通过的《国际诱拐儿童民事方面的公约》( 简称“海牙公约”或“公约”) 是最为成功的公约，②它不介入监护权的实体问题，仅涉及诱拐行为合法性的判断，抑制作为“诱拐者”的父母通过单方“诱拐”改变儿童的惯常生活环境，改变既存的监护关系，并试图在其所选择的法域将这种“诱拐”产生的事实状态合法化。公约所采用的司法与行政合作机制①有利于被诱拐儿童的迅速交还，从而恢复儿童原有的生活状态，并保障监护权和探视权的有效行使。该公约的这种制度设计旨在体现强制交还儿童的原则，但同时又规定了交还儿童义务的例外情形，例如基于申请人本身的原因②，基于对儿童利益考虑的“重大危险”( grave risk) 例外③，“儿童反对交还”例外④，基于“安全阀”条款的排斥⑤等等。
特别是，第 12 条构成了公约的实质部分，主要规定了儿童所在国的司法或行政机关有义务裁定交还儿童的情形。按照公约的规定，儿童的强制交还取决于被请求国主管机关作出的裁决。因此，第 12条为这些主管机关设定了交还儿童的义务。该条第 1 款规定，“某一儿童已被认为被非法转移或滞留，并且如果在该儿童所在国的司法或行政机关启动有关程序之日起，非法转移或滞留的期间未满 1 年，司法或行政机关应快速作出交还该儿童的裁定”。同条第 2 款规定，“即使交还程序是在前款所规定的非法转移或滞留期间已满 1 年后开始，司法或行政机关也应裁定交还该儿童，除非该儿童被证明现已转居于新的环境”。为此，该条突出两种情形: 一是儿童被非法转移或滞留 1 年内，主管机关有义务启动程序，二是在儿童被非法转移或滞留 1 年后提出申请的场合，这项义务的条件要求。
因此，公约原则上仅适用于儿童被诱拐 1 年内的情形，而在第二种情形下，1 年期限的硬性规定旨在以明确的时间标准来判断儿童是否已转居于新的环境，但公约也认识到这一标准的任意性，故以“儿童是否转居( be settled/settlement) 于新的环境”这一实质标准予以补救。⑥这种方法显然扩大了公约要求交还儿童义务的适用范围，体现了强制交还儿童的倾向，同时也反映了公约的整体认知目标与儿童个体权利的日益重要性之间的张力，即在儿童被诱拐 1 年后且其已转居于新的环境时，国内主管机关可以不接受当事人提出的交还申请并解除此项义务。这是因为，若儿童因时间之经过，已适应新环境，强迫交还的结果，势必对于儿童造成新的生活、心理冲击，因此第 12 条第 2 款的规定有维护儿童安全环境的需求。应当指出的是，这一实质标准赋予了主管机关较大的自由裁量权。
尽管海牙国际私法会议在制订和管理公约方面发挥了重要作用，但其并无相应的国际争议解决机构，无法对公约的解释和适用行使司法管辖权，解决公约的统一解释和适用。在没有超国家法院或无国际组织为争议解决机构的情况下，就会存在公约解释的多样性风险。因此，如何对于这些抗辩情由进行认定和适用，公约的抽象规定很大程度上取决于各国的司法实践。尤其是对第 12 条第 2 款例外中的“转居于新的环境”一词，如何解决存在的司法分歧，以及一旦该例外不成立，是否存在根据交还儿童的剩余裁量对于该条款例外的不同解释和适用问题。本文侧重采用实证比较的方法，以公约第 12 条第 2 款为分析对象，探讨儿童是否转居的司法判定要件，可能的剩余裁量和统一解释的其他考量，从解释论的角度澄清这方面的不同认识，以推动公约在当事国的统一解释和适用。
二、海牙公约第 12 条第 2 款的司法判定
公约第 12 条第 2 款的例外需要满足两个条件: 一是交还申请在儿童被诱拐 1 年以后提出，二是被诱拐儿童必须已转居于其新环境。第一个条件属于时间的技术性评估，本文不予讨论。第二个条件因不同的解释而存在许多问题，也是需要着重讨论的内容。对于这个问题，最理想也是最有效的方法，就是逐一跟踪和考察各国有关“儿童转居于新环境”的司法实践，然后归纳出有关解释的一般方法。但是，由于这个问题的争议性很大，考察所有管辖法院的司法裁决，不仅不明智也不现实，以下通过英国、美国、加拿大和澳大利亚等部分管辖法院的做法，来分析第 12 条第 2 款的判定要素和解释方法。
( 一) 物理要素和心理要素
加拿大最早提出评估“转居”问题的是最高法院在 Thomson 案①中的讨论。在该案中，儿童已经被从苏格兰迁移到曼尼托巴，母亲享有临时监护权，但受到不得迁移儿童命令的限制。儿童和其母亲与儿童的祖父母住在一起，儿童处于学前年龄。法官 Forest 认为，按照公约的规则，儿童在被诱拐 1 年内必须即刻被交还。即使被诱拐事实已超过 1 年，也必须交还儿童，除非按公约的规定，实际情况表明该被诱拐儿童目前已转居于其新的环境。因此，这种方法表明，如果能够证明儿童的转居问题，法院可以不命令交还儿童，但法院并未进一步讨论如何判定儿童是否转居。
在 Re Koc 案②中，提出了认定是否适用“转居”例外的方法，法院应当考察与儿童生活环境有联系的任何相关因素。这些因素包括“儿童的年龄，儿童居住在新环境的稳定性，儿童是否持续上学或受日常照管，儿童是否定期去教堂，母亲就业工作或生活来源的稳定性，儿童在当地是否有朋友和亲戚，以及儿童在何种程度上与其惯常居所地国家保持任何联系”。这些重要的联系因素必须有实质证据表明，如果父母一方及其子女的移民身份不确定，这项因素意味着儿童并未转居。法院同样认为，作为诱拐者的父母一方的职业缺乏稳定性，这也是确定儿童并未转居的一项因素。
③在 Zarate 案④中，美国地方法院判定上学和结交朋友超过 1 年是 8 岁儿童正常成长的表现，并不构成转居。该案被告证明，儿童自 1995 年 7 月到罗克福德市以来，一直居住在同一公寓，并在当地上学，在学校有自己的朋友，还参加了保龄球等课外活动。此外，被告的父母和兄弟也居住在该地。法官 Re-inhard 认为，即使公约第 12 条第 2 款适用于该案，被告并没有充分证据证明儿童已转居于其新的环境。这些事实充其量仅表明儿童适应其新的环境，再说儿童到罗克福德也只有 1 年多一点时间。上学和交友对于大多数 8 岁的儿童来说，是儿童在该年龄段的正常发展。没有判例对“转居”的含义作出定义，公约或法律也未对此界定，也没有额外证据证明儿童现在的环境是“不能改变”的，因此被告败诉。
英格兰法院审理的 Re N 案⑤是该领域具有重要意义的判例，为多数英联邦法院的论证提供了基础。⑥法官 Bracewell 认为，评估并判定“儿童是否已转居到其新环境状态”有两个要素: 一是物理因素，与某一社区和环境建立了联系; 二是心理因素，获得某种安全和稳定感。“新环境”中的“新”应当包括地点、家庭、学校、居民、朋友、活动和机会，而不是已有的与其父母的紧密关系。因此，转居于新环境是一种长期状态。Re C 案⑦则强化了 Re N 案的方法，“转居”一词有两个要件: 第一，不仅是对新环境的适应，而且涉及有关社区环境的物理因素的确立; 第二，表示安全和稳定性的心理要素，这种状态从将来的角度来看必须具有稳定性。法官 Thorpe 在 Cannon 案⑧指出，仅关注儿童转居的物理状态是不够的，还需要同等考察心理因素。考虑到儿童被隐匿的情况，证明心理因素作为转居的必要因素的负担也随之增加。法官不应适用僵硬的规则，而应批判性地看待任何基于隐匿和欺骗而声称的转居，尤其是在诱拐方父母逃避刑事司法的场合下。①因此，这种方法不是简单地无视隐匿的期限，而是将该期限从整个被诱拐或滞留期内扣除，以便计算出被诱拐或滞留是否超过 1 年。
( 二) 约文解释和目的解释
约文解释又称约文主义，是最基本的、被普遍接受的一种条约解释方法。约文代表了缔约国的共同期望，因而是条约解释的合理基础，法院有义务按照缔约时缔约国宣称的方式和内容对条约进行解释。在萨克斯诉法航公司案②中，美国联邦最高法院认为条约解释者必须首先看“约文及其用语的上下文”。目的解释不关注特定条款的含义，而是在更广的范围内将条约作为一个整体探寻其目的和宗旨，对特定条款的解释必须与条约的目的和宗旨相吻合。
在 Thorpe 案③中，澳大利亚法官 Lindenmeyer 对于“新环境”一词未采用其他任何解释，而是使用其通常含义。也就是说，新环境对于儿童而言意味着与其之前所处的环境不同。按照他的观点，没有必要为两种环境的相关性质确定一些基本的差异标准，而只需此类案件中的这两种环境存在明显差异。转居是一个程度问题，仅考察涉案儿童在家里如何举止或者如何融入到新的家庭环境是不够的，还需要观察儿童如何融入家庭外的社会环境，比如结交朋友、适应学习以及所有类似的环境。就该案而言，儿童已在该地生活了 20 个月，并自 1996 学年以来一直在该地就读，而且在这段期间他的学业进步很大。他在其他社会生活方面的证据也表明，其不仅融入到新的家庭环境，而且融入到他所居住的黄金海岸一带，他参加冲浪活动、足球运动，加入合唱队，以及与其学业有关的其他活动，法官 Lindenmeyer 因而认为大量证据有力表明，儿童已转居于澳大利亚黄金海岸作为其新的生活环境。
在 M 和 C 案④中，澳大利亚法院对于转居问题采用了更为文义的方法，从而实质性地改变了以往的做法。法院强调某人可以转居于某一环境，而仍然面临严峻的问题，从该环境中迁移会加剧这些问题。法院认为，英国判例建议法院应当考察未来从而确定儿童是否转居，并考虑儿童目前状态的未来稳定性，这并不代表澳大利亚的法律规定，因而拒绝了 Re N 案中的论证方法。Townsend 案⑤则进一步偏离了澳大利亚对于英国法院判定第 12 条第 2 款的方法。法官 Kay 建议，儿童的父亲不在场使得儿童无法得以“转居”。这种方法显然是存在疑问的，如果按此做法，请求交还儿童的父母一方只需要对被请求国拒绝重新安置就可以完全阻碍第 12 条第 2 款的例外。
在判定儿童是否转居于新环境的问题上，苏格兰法院在 Soucie 案⑥中的处理方法具有相当影响，经常被援引。该案不仅涉及公约的要求与儿童的利益之间的平衡问题，也清楚地表明，转居于新的环境的判定已超越了法院命令交还儿童的义务。该案的儿童仅 3 岁，很难确切地说其已融入了当地社会，诸如学校、居民、朋友、活动和机会等，就其心理的安全和稳定而言，最大的安全和稳定感来自其母亲的出现。显然，由于母亲很难证明儿童已经实现了这种转居状态，法院将命令其交还儿童。关键问题在于，儿童的利益是否足够强大到超越公约的基本目标，也就是将儿童交还到适当的法域，由该适当的法域决定儿童的未来。
加拿大法官 Mackinnon 在 Garelli 案⑦中主张，第 12 条的适用必须认真考虑儿童被交还后的环境和公约的广泛目的，同时，决定儿童是否已“转居”，还需要考虑作为诱拐者的父母的“转居”程度。有趣的是，法官 Mackinnon 建议，作为诱拐者的父母的移民地位也与决定父母和儿童是否转居有关，也就是说父母是否合法居留在加拿大并获得稳定地位。根据这些事实，她得出结论，虽然儿童目前的生活是舒适的，但并没有达到公约意义上的转居状态。这种目的分析只是考虑因儿童转居于其新环境而提出应当拒绝交还儿童请求的部分要求，转居是一个程度问题，并要求认真考量和评估儿童现在的环境，并将之与公约的目的进行平衡。有关处所、家庭、学校、朋友和活动等证据支持了儿童现已转居于新的社区环境的观点，但是，这些因素并不是惟一的考量，儿童是否转居的问题还需要考察儿童目前的状况在将来的稳定性。
( 三) 证据负担和其他考虑
公约没有提及如何来证明儿童是否转居这一事实，但从约文逻辑上看，应该是由诱拐者或者反对交还儿童的人来举证，同时保留国内主管机关在这方面的裁量权。考虑到证明儿童转居于新环境的程序时间可能比启动程序的时间还要长，以及不同案情导致儿童的实际交还往往发生在被诱拐 1 年后，公约对此没有提及“即刻”交还，而仅仅是交还。在 Astudillo 案①中，加拿大法官 Benotto 认为，按照公约的规定，即使儿童被滞留已超过 1 年，法院也应当命令交还儿童，除非事实证据能够表明儿童已转居于其新的环境。其父亲提供的惟一可靠的证据是法律顾问提交的一份誓证，该顾问没有对监护或探视情况进行评估，而只是对儿童的生活状况做了简单的“快照”。“在我看来，只有存在充分而有力的证据，才能促使我拒绝交还儿童”。上述誓证并没有提供这些强有力的证据。儿童已有 2 年多没有见到其母亲，她经常向其祖母提及其母亲。她与其父亲共居一室，尽管按照原计划她应有独立的房间。“我认为儿童的父亲提供的证据还不足以推翻公约的明确指向，也没有证据表明如果交还儿童会对她带来什么伤害”。因此，尽管儿童已在安大略生活了 2 年 4 个月，法院仍然命令交还儿童。
苏格兰高等民事法院审理的 P 案②则提出了第 12 条第 2 款不涉及作为诱拐者的父母是否转居于新环境的问题。但是，在幼年儿童与诱拐父母一方共同生活的情况下，他或她无疑会与诱拐父母一方在很多方面联系在一起，而不限于心理和情感方面。法院认为，儿童转居的程度依赖于父母所处的环境和意图，忽视父母所处的环境和意图是不切实际的，也是错误的。在 David S 案③中，提出了幼童不能转居于其新环境的观点。“3 岁以下的儿童尚未融入学校、课外、社区、信仰或社交活动，还不能产生有意义的友谊”。在 Re Robinson 案④中，将儿童的年龄作为确定转居的考量因素。5 至 10 岁的儿童被认为已有足够能力与其新的环境发生有意义的联系，但 5 岁以下的儿童则不能。法官 Miller 认为，以下一些有意义的、必要的且无可争议的事实因素，可以证明儿童已转居于其新的环境: 在启动申请程序之前儿童已在同一地点生活超过 22 个月( 其中有 5 个月与被告的父亲在一起) ，被告的父亲和兄弟证明儿童已积极参与到被告延伸的家庭生活中，儿童的学习状态很好，积极参加诸如曲棍球、足球等课外活动，还经常在校内外结交朋友。总之，儿童已非常适应其新的学习和生活环境。
在 Cabrera 案⑤中，则提出了儿童是否转居良好( well － settled) 的问题。一位母亲带着孩子来到美国，据称是度假，然后她将孩子滞留在美国。在接下来的 2 年半时间里，儿童被转学 1 次，居所搬迁 5次，显然因为儿童的母亲企图阻止儿童的父亲查找到儿童。尽管很多因素都表明儿童已转居，儿童很快乐，英语流利，保持优异成绩，但是，法院认为儿童并未转居，因为她缺乏在美国的稳定环境。法院非常看重这位母亲和儿童的不确定移民身份，而这种身份使得这位母亲想要找到一份长期且稳定的工作机会很渺茫，儿童本身也面临被遣返的威胁。母女俩来到美国后频繁搬迁，除了儿童的姨妈外，她的亲戚全部生活在阿根廷，这个事实又加剧了这种不稳定性。法院认为判断儿童是否转居良好，需要考虑以下因素: 儿童的年龄; 新居所的稳定性; 是否就学或得到持续照管; 是否定期参加教堂活动; 母亲的工作稳定性; 在当地是否有儿童的朋友和亲戚。多次搬迁就表明儿童并未转居①，母亲的不确定移民身份又削弱了她寻找长期工作的稳定性。此外，看儿童转居是否良好，不仅要考虑儿童是否有一个舒适的物质环境，而且要考虑儿童的生活环境的稳定性，以及采取隐匿儿童的任何积极措施。
三、海牙公约第 12 条第 2 款的剩余裁量
儿童是否转居于新的环境是判决是否交还儿童的关键因素，但是，如果认定儿童已转居于其新环境，法院是否必须作出不予交还的裁定，或者仍然有权自由裁量作出交还的裁定? 这就涉及到第 12 条第 2 款的性质问题，是否赋予法院在这方面的剩余裁量权。从司法实践来看，多数法院适用该条款，似乎表明存在这种自由裁量。②正如前所述，对于第 12 条第 2 款中“转居于其新环境”的“转居”一词的司法分歧，以及一旦构成第 12 条第 2 款下的“转居”，在交还儿童方面可能的司法裁量，对于公约的解释不尽一致，体现了公约整体适用于所有儿童与儿童个体权利之间的张力。
澳大利亚法院对于是否存在这种司法裁量的争论仍然在继续。在 TS 案③中，法官 Nicholson 指出，交还儿童的司法裁量问题是很多案件讨论的主题，但许多一审裁判相互之间存在冲突。在 Moore 案④中，法院认为，在确定儿童已转居于澳大利亚的情况下，法院是否有权自由裁量命令交还儿童，这实际上是一个开放的问题。即使支持存在这种司法裁量，其论据也存在一些困难。例如，如果存在这种司法裁量，但公约并未给出法院在行使这种司法裁量权所需要考量的任何因素。一旦法院以司法方式行使这种广泛的裁量权，对于上诉法院而言，想要再干预这种司法裁量是困难的。
而澳大利亚法官 Kay 在先后处理的两个案件中，作出了不同的裁定。在 Ayob 案⑤中，当事人在儿童被非法迁移 1 年后提出交还申请，证据表明儿童已转居于其新的环境，但法官 Kay 认为法院仍然可以行使司法裁量，命令交还儿童。在 CR 案⑥中，法官 Kay 则认为，如果在提出申请时已过去 1 年时间，且儿童转居的事实被确定，那么法院并无任何法定的权力作出交还儿童的命令。可见，法官 Kay 的这一主张完全修正了他之前在 Ayob 案中的观点。
新西兰最高法院大法官 Elias 在 HJ 案⑦中接受了法官 Kay 的修正主张。她认为，尽管公约第 18 条规定“本章条款并不限制司法或行政机关可随时作出交还儿童的裁定的权力”，但是该条款意在通过中央机关交还儿童程序之外为法院命令交还儿童保留裁量权。她进一步认为，1986 年《家庭法( 诱拐儿童公约) 规则》第 106 条规定的抗辩理由之一一旦成立，立法和公约都没有支持交还儿童假定的基础。第106 条第 1 款第 3 项( 交还将会带来伤害儿童的重大危险) 和同款第 5 项( 交还将与基本人权原则相抵触) 的抗辩是不可估量的，因为这些例外关注的是对儿童利益的保护，认定门槛也相应地非常高。这也与公约序言强调儿童利益的精神相一致。第106 条第1 款第1 项( 儿童已转居) 的例外也是对于儿童利益的关注。公约要求避免非法迁移给儿童带来伤害的后果，但这种伤害的后果通常可以通过“转居”的再适应来加以消除，再一次迁移本身就是对儿童的伤害。如果违反这些政策，任何交还“已转居”的儿童的假定都是不可靠的，但是，其他法官则认为存在公约下的交还儿童的司法裁量。
在 Anderson 案⑧中，美国地方法官 Graham 主张公约的目标不能超越个别儿童的福利和最大利益。该案中，被告提交了涉案儿童与其新环境的重要联系的证据，并证明涉案儿童在其新的环境转居良好。在权衡这些证据和公约的目标后，Graham 认为，如果将涉案儿童从其现在俄亥俄州文森特的居所迁离，则会给儿童带来伤害，而这种伤害超越了公约的考虑。因此，法院拒绝命令将涉案儿童交还到新西兰。
法院还提醒，这个裁定并不涉及哪一方应享有对儿童的监护权，也不涉及儿童最终应居住在哪里，只是表明有关儿童的监护权裁定应在美国作出。
国际儿童诱拐数据库①法律顾问 McEleavy 教授在多种场合认为，一旦儿童构成转居，第 12 条第 2款并未给予法院作出交还命令的自由裁量权。国内有学者认为，如果儿童已经适应了新的环境，再盲目要求返还儿童就是再次打断儿童的稳定生活，而这是有悖于儿童最大利益原则的。
笔者主张对此做法要谨慎，原则上法院没有剩余裁量，除非是出于儿童最大利益并尽可能取得儿童自身的意愿表达，毕竟重新安置将会危及刚刚建立起来的稳定联系。当然，作为诱拐者的父母一方，仍然可以主张对儿童的监护权，但只能在该儿童的被交还地国实施这种行为。
四、海牙公约第 12 条第 2 款的统一解释
无论出于何种目的、采用何种方法解释公约，当事国法院或者其他机构都必须遵循统一性解释原则。即指条约当事国法院或者其他机构在解释相应国际私法条约时，应当充分考虑到条约规范事项的国际性及其形成的法秩序，作出与国际社会相协调的一致性解释。这对于国际条约的统一适用和目标实现至关重要，这项原则具有普遍有效性，即使条约没有明示这一点。条约的签署和批准只是形式统一，而促进条约的统一解释才是实质统一。因此，尽管各国目前对于海牙公约第 12 条第 2 款中的要件判定和剩余裁量尚未有统一的规则，但判定和裁量的方法应与各国参加的其他一些涉及儿童权利保护的公约所承担的国际义务保持一致，并尊重其他国际公约一贯的解释方法。
( 一) 联合国《儿童权利公约》
在承认儿童权利的国际文件中，最为重要的莫过于 1989 年 11 月 20 日第 44 届联合国大会第 25 号决议通过的《儿童权利公约》，这是第一项专门对儿童权利进行国际保护的国际公约，并且缔约国众多，在联合国成员国中只有美国和索马里没有批准该公约。对于公约第 12 条第 2 款的解释性考量，尤其要考虑《儿童权利公约》确立的儿童利益最大化原则②，对家庭完整性的尊重，以及父母子女间有权保持联系和维护儿童权利的规定。
对于保护家庭的完整，《儿童权利公约》第 9 条作出了原则性规定，缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。它同时规定进行诉讼时，均应给予包括儿童和父母在内的所有各方以参加诉讼并阐明自己意见之机会。如果这种分离是因缔约国对父母一方或双方或对儿童所采取的任何行动，诸如拘留、监禁、流放、驱逐或死亡( 包括该人在该国拘禁中因任何原因而死亡所致，该缔约国应按请求将该等家庭成员下落的基本情况告知父母、儿童或适当时告知另一家庭成员，除非提供这类情况会有损儿童的福祉，缔约国还应确保有关人员不致因提出这类请求而承受不利后果。
对于亲子联系的义务，《儿童权利公约》第 9 条第 3 款进一步规定，缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。家庭分裂时，儿童的权利最容易被忽视，虽然离婚使儿童的父母在法律上结束了婚姻生活，但他们之间的父母子女关系仍然存续。当父母分居异地时，要特别注意家长一方把儿童带到异地后拒绝让儿童返回或拒绝其他亲属接近的行为。行为一方可能是出于对儿童的怜爱、对前配偶的厌恨、对婚姻的挽回等不同原因，但他们却忽视了生活环境的突然转变对儿童产生的严重影响，例如情绪不稳定、孤独、失去友爱、教育中断等。因此，《儿童权利公约》第 11 条明文禁止非法将儿童转移到国外和不使其返回本国的行为。考虑到作案主体的特殊性，任何处罚性措施只会恶化行为一方的情绪，故对此类案件的处理一般采取说服教化的方式，并出于儿童最大利益的考虑，着重于恢复儿童与父母双方的正常联系。被转移儿童是否应当返回原居住地，则要视儿童的意愿、他在新居所的适应情况及有利其获得适当照料的条件而定。
对于儿童权利的维护，《儿童权利公约》第 12 条明确规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和政策诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。新西兰在根据海牙公约处理国际诱拐儿童交还案件时，往往会寻求与公约一致的《儿童权利公约》的解释。在 S 案①中，法官 Fisher 指出，在公约旨在反诱拐行为与尊重成熟儿童自身意愿作为辅助考虑之间，实际上存在某种张力。而在希望交还儿童的场合，则不存在这种困难，公约反诱拐的目标和尊重儿童意愿的《儿童权利公约》相得益彰。法国巴黎上诉法院审理的一宗案件②中，涉案儿童被其父亲从美国诱拐到法国，法院径直按照《儿童权利公约》第 12 条第 2款判定，并不考虑儿童在海牙公约第 13 条第 2 款例外下的反对。法院认为《儿童权利公约》第 12 条第2 款是自执行的，因此可以直接听取儿童的意见来干预法国的私法程序。在评估儿童的转居问题上，英国高等法院采纳了巴黎上诉法院考虑儿童看法的这种做法。
( 二) 海牙《保护儿童公约》
联合国《儿童权利公约》通过各缔约国的转化或纳入，已经构成了具有国内法效力的原则和规定。因此，海牙国际私法会议制订一项反映国际保护儿童现状和趋势的新公约④刻不容缓，1996 年 10 月 19日第 18 届海牙国际私法会议通过了《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》( 简称“《保护儿童公约》”) 。⑤该公约的目的是希望避免相互间在儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认和执行方面的法律制度间的冲突，忆及国际合作对儿童保护的重要性，而确认儿童的最大利益是主要考虑因素，这也应当成为海牙公约第 12 条第 2 款的解释性考量。
《保护儿童公约》第 7 条第 1 款规定了“管辖权分配”，若非法迁移或滞留儿童，该儿童被迁移或滞留的前一个惯常居所地的缔约国的主管机关仍保留其管辖权，直至该儿童在另一缔约国获得惯常居所为止，并且享有监护权的每一个人、机构或其他机关已对此迁移或滞留表示同意; 或者在上述享有监护权的个人、机构或其他机关知道或本应知道该儿童下落之后，该儿童已经在该另一缔约国居住了至少 1年时间，在该时间内没有任何已呈交的待决的交还儿童的请求，且该儿童已在其新环境下定居下来。
该公约规定的儿童在被非法诱拐后取得新惯常居所的最短时间是 1 年，且所有有关的权利人在已知或应当知道儿童的下落后，没有提出儿童返还的请求，这其实是一种默示同意。公约的指导思想是打击跨境非法诱拐儿童和滞留儿童，保证非法行为者不因其非法行为而获得任何法律上的有利地位，若当事人之间没有争议，国家也就不会对这种行为加以干预。因此，原则上儿童被诱拐前的惯常居所地国家保留对儿童监护事项的管辖权，同时还应考虑另一种情形，即如果儿童已被非法带到一个新的国家时日已久，儿童已适应了当地的生活环境，此时应由儿童的新惯常居所地国家行使管辖权。
在与海牙公约的关系上，《保护儿童公约》第 50 条特别规定，同为两公约成员国之间，该公约不影响海牙公约的适用，但不得阻止援用该公约的规定以获得交还被非法迁移或滞留的儿童或者安排探视权。因此，就《保护儿童公约》的适用来说，可以分为两种情形: 第一，没有其他可适用的国际文件的情形下，该公约将是惟一选择。第二，在同为两公约成员国之间按照海牙公约提出申请的情形下，海牙公约优先适用。
但是，由于《保护儿童公约》规定的事项范围更广，并不排除在适用前者的同时适用后者。尤其是上述第 7 条的规定，扫除了不同国家认定儿童是否转居的许多困惑。应当说，《保护儿童公约》第 7 条的方法与海牙公约的做法是一致的，以取得惯常居所作为判定儿童是否转居的主要标准。惯常居所正在日益成为一个可被接受的概念，不仅被许多国家的国内立法所采纳，而且也为诸多的国际私法条约所采用。当然，惯常居所的判断也是一个非常复杂的问题。作为一个事实性概念，海牙诸公约并没有对之明确界定，从而留给法院很大的自由裁量权。这方面，各国法院和学者普遍认为惯常居所的取得主要考虑居住的意图和居住的时间两个因素，而对于居住意图的判断，又存在儿童中心主义、兼顾儿童联系与父母意图、父母意图中心主义等三种倾向。①我国学者主张现实利益中心地是惯常居所地法原则的价值导向。
五、结 论
从前述国家的司法实践来看，对于儿童是否转居于新环境的判定，尚未形成完全一致的标准。有的采用文义解释，有的采取严格解释。特别是应当按字面理解，还是根据公约的政策目标来理解，在支持后一种方法的法域，如英格兰、苏格兰和美国，诱拐者的举证负担显然就加重，例外的成立也就越困难。
多数国家倾向于认同转居的两个构成要素，即物理因素和心理因素，尽管如何认定这两个要素仍然存在不同的做法。概括起来，判定儿童已转居于其新环境的因素包括: 在新的环境取得了新的惯常居所; 迁离给儿童带来的心理影响必须是实质性的，而不是临时的; 怀抱中的婴儿不能认为转居于其新环境; “转居”应从其自然含义来理解，包括考察儿童已融入社区环境的事实以及面向未来的状态稳定性;适龄儿童正常地上学并有自己的社交圈; 儿童自身认为已转居并听取与其年龄和成熟度相适应的看法;儿童失去了原先环境的一部分并不意味着儿童并未“转居”于其新环境; 儿童对当地语言的熟悉和掌握程度; 交友、参加社会活动、文娱体育活动等本身并不构成“转居”的条件，但参加这些活动很大程度上有助于对“转居”的评估。
不能认定儿童已转居于其新环境的因素包括: 儿童被隐匿或在逃跑中; 适龄儿童不上学，没有任何社会关系; 除了诱拐父母一方外没有其他亲戚; 再次融入请求国语言的容易程度。物质上的舒服和诱拐父母一方是否转居不作为儿童转居于其新环境的考量。有的法域不仅考虑转居的事实因素，有的还考察转居的良好状态。公约的标准措辞是“转居”，并未将“转居良好”标准作为例外。早期的案件也未使用“转居良好”的措辞，但进入 21 世纪后美国法院不仅判定儿童是否转居，还提出了儿童是否转居良好的问题。
②尽管“转居良好”这一表述可以妥当描述儿童的状态，但它不是合适的判定标准，儿童是否“转居”才是公约下的合适标准。
如果确定存在公约第 12 条第 2 款的例外情形，一般认为依据公约交还儿童方面并不存在司法裁量。除非交还是出于儿童个体的最大利益，海牙公约、联合国《儿童权利公约》和海牙《保护儿童公约》的宗旨均支持拒绝作出交还儿童的命令。海牙公约第 18 条还特别规定，并不限制司法或行政机关可随时作出交还儿童的裁定的权力，该条款下的交还命令可以依据国内法作出，但仅在出于儿童个体的最大利益的情形下作出此种命令。当然，各国在解释和认定公约第 12 条第 2 款时，还需要尊重同为缔约国的联合国《儿童权利公约》和海牙《保护儿童公约》下的国际义务，坚持儿童利益最大化原则，尽量保持解释的国际统一性。
参考文献:
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