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【题目】跨界水资源利用的国际法探析
【第一章 第二章】跨国水资源利用的概述
【第三章】跨界水资源利用的国际法规制的发展
【第四章】跨界水资源管理的国际法制度之不足
【第五章】国际水资源利用法规的完善
【第六章】我国跨界水资源利用的法律问题
【结论/参考文献】国际法下跨界水资源利用问题研究结论与参考文献
第 4 章 跨界水资源利用的国际法规制之不足
目前，虽然跨界水资源的国际法规制体系已经初步建立，但要想适应如今迅速发展的社会实践，则暴露出一系列的矛盾和问题，故需要对其做出进一步的完善和改进，跨界水资源利用的国际法规制主要存在以下几个问题：第一、主权范围的界定--绝对领土主权论与绝对河流完整论的冲突与协调；第二，立法形式上的问题--国际水法碎片化与法律完整性的冲突与协调；第三，在立法理念上的问题--可持续利用原则与公平合理原则的冲突与协调；第四，国家争端之解决问题--争端解决程序间的冲突与协调。
4.1 主权范围界定上的不足
主权范围界定上的不足主要体现在绝对领土主权论与绝对河流完整论的冲突与协调上。根据国际法的规定，国家的主权权利不仅是政治上的，还包括经济上的，即国家对位于其领土境内的自然资源拥有主权，有权对其进行开发和利用，且不受它国的干涉。如：1971 年联合国代表大会的决议宣布和 1972 年《斯德哥尔摩宣言》，进一步明确规定了各主权国家对位于其国境内的自然资源享有的主权权利，从此丰富并肯定了国家的主权权力。这些国际公约与条约的规定进一步重申并肯定了各流域国对跨界水资源享有的这项主权权利。
“绝对领土主权论”认为，一个国家对于位于其国境内的跨界水资源拥有绝对的主权，国家享有不受他国干涉的自由使用权。该学说主要对上游国家有利，故而多为上游国家所采用。“绝对河流完整论”认为不管上游国家要对河流做出任何措施举措，都要得到下游国家的许可方可行事。该学说对下游国家有利，故而往往被下游国家所援引。从理论上说，每个跨界水流域的水量基本上都是恒定的，一国获得较多的河水，意味着他国将减少对流域水的使用。如果我们把水权定义为单一的使用权，那么各国对跨界水资源使用权的争夺也就等同于是对跨界水资源水权的争夺，这不仅会将严重影响跨界水资源水权权利的确定性和稳定性。并且无法确定其他各项公共资源的权利，有关流域国特别是发展中国家就会尽可能多的使用跨界水资源，因为这不仅会给国家带来巨大的水益，而且还很可能帮国家获得所谓的水权。
例如：处于下游国家的埃及，在 1929 年和苏丹外交照会中，甚至获得了对位于上游国家苏丹用水的否决权。但在社会实践中，流域国一般也要考虑到跨界水资源的命运及休憩问题，各流域国必须达到某一程度的妥协与合作，才不至于引发水战争。例如：埃及作为区域大国，虽然认为在上游乌干达建水电站会对自己的用水产生影响，但是经过权衡还是最终同意了上游国家乌干达在尼罗河建水电站，并且对于其限制用水行为给予了一定的补偿；如巴基斯坦与印度在就跨界水资源水权分配问题上进行沟通交涉时，起初的巴基斯坦是采取了绝对流域完整论作为立场，这与印度所采取的立场是完全相反甚至是完全对立的，但是结果双方协商沟通，最后双方均作出妥协让步，最终对印度河水资源的分配是按照公平和合理原则进行的。同样，当一个国家它既是上游国家有是下游国家的时候，那么无论它坚持哪一种观点，都会使之间处于非常尴尬的境地。例如：美国-绝对领土主权论的肇始国，在解决与墨西哥的水资源争端中，它并没有采用这个理论。而是在《美墨协议》中两国相互约定寻求公平分水；1906 年的《格兰德条约》有相关的规定：美国每年必须从 Elephant Butte 大坝的水库里，抽取 60000 英亩一英尺的水提供给墨西哥来使用；美国也同意了承担所有的费用，建设一条从大坝云水到国际边界的长约 100 英里的运河。作为交换，墨西哥放弃了对美国境内的河水以及格兰德何作为艾尔帕索到德克萨斯和奎特曼堡到德克萨斯之间 80 里的边界的河水。在这个实践中反映出美国并不承认墨西哥优先使用权的法律宣告。同时，在围绕哥伦比亚河利用的交涉中，美国作为下游国家拒绝接受绝对领土主权论，也没有主张绝对领土完整论来对抗作为上游国家的加拿大，而最后是通过自愿公平合理的协商办法，通过确认双方对等的权利义务关系，来解决哥伦比亚河水资源利用的问题。
因此可以看出，这两个理论都太过于绝对而难以适应社会实践的需求，故我们应在各方利益之间寻求一个共同点以兼顾各方利益的公平合理利用跨界水资源。该理论必须以水资源的有效利用为原则，认为各流域国对跨界水资源利用上享有均等的权利，当然这种均等的理论并不意味着平均分水，而是在考虑相关因素的基础上合理的分配跨界水资源。
4.2 立法形式上的不足
立法形式上的不足主要体现在国际水法碎片化与国际法完整性的冲突与协调上。由于跨界水资源自然与地理本身的复杂性，使得适宜的国际法律制度的建立非常困难。跨界水资源超越了政治边界，这是国际水法必须协调各种制度和文化都有巨大差异的流域国之间的关系。跨学科学、水自然整体特征以及水量、水质、地表水和地下水纠结在一起的流域单元，使制度和法律难以建立。
其次，流域国之间利益差异大，缔结条约阻力大。跨界水资源各流域国基于各自的利益需求对其自身的利用行为寻求法律上的规制和保护。对国际水法原则的解释也各不相同，甚至可能作出相反的解释从而导致激烈的争议，如公平合理利用、不带来重大损害等原则，都可能成为沿岸各国相互之间进行争议的一部分，这都给缔结条约、规范跨界水资源利用的实践行为增加了难度。加上跨界水资源流域水体本身的类型情况均有所不同，还有流域各国的政治、经济和人民环保意识等的发展水平也不相同，以及他们对水的需求量和需求方式等及参加国际合作的内容形式也不尽相同，各国、各流域区域和各跨界水资源的利用行为也千差万别。
因此，主要是通过沿岸国之间来签订双边或多边条约来对跨界水资源利用的国际法规制问题加以明确和划分的。目前，国际上已经拥有较大数量的此类条约。从 1814 年开始到如今，大约有 305 个国际条约是就跨界水资源如何利用的法律等方面的条约，他们大多都是通过国家间的协商与谈判的形式进行签订的，其中全文只涉及跨界水资源的条约就有 149 个。
国际水法实际上是各条跨界水资源的法律制度的总汇，因而缺乏统一性，具有很大的特殊性和区域性，呈现出碎片化现象即“一个河流一个制度”的特征。然而，到目前的 21 世纪为止，仍然没有一部完整的权威的可供所有的跨界水资源利用的跨界水资源法，虽然国际上有 1997 年《联合国国际水道非航行使用法公约》，但是非常遗憾的是该公约至今尚未生效，且对人们跨界水资源的活动并没有法律上的约束力和强制力，从而给跨界水资源利用等问题该如何适用法律带来了许多阻碍。
法律的完整性要求其自身拥有一套独立的体系而不受外界因素的干扰，特别是不受国家权力机构的左右。人民渴望法律的独立性完整性，并保证其权威性，从而可以更好的保护我们的安全，而不是朝令夕改的。在这样的法制国家，法律至上，人民平等的接受法律的管制平等的接受法律的保护，没有人可以凌驾于法律之上，这既是我们向往的法治社会，独立性是法律完整性的前提条件。
法律只有在自身各素质方面都具有独立性的前提下，才可能拥有足够强大的力量来对抗外部因素的各种干扰，进而才能有效的保护自身的完整性。①法律规制体系必须拥有自己独立的裁判推理逻辑、独特的裁判规则、裁判程序和管辖领域等，不应受到任何外在的因素如政治、宗教、和伦理等的干扰；最后要想扞卫自己的独立性，法律规范体系还必须拥有自己专有的职业群体和独特的价值观念体系。完整性法律拥有如下特征：
第一，法律的完整性首先要求法律自身必须保持高度的独立性来维护其程序上的公正，并要求法律必须与一切外在因素外在力量相分离如政治、道德和宗教等因素，从而得以摆脱国家的统治者使用道德和宗教等的幌子，而肆无忌惮的进行着干涉法律的行径，以至于最终影响其完整性和独立性。
第二，为了界定各法律行为的法律意义是如何的，我们法律的完整性要求其自身必须拥有较为严格的规则体系。法律规范体系一般性的而非个别性；规则必须得公开地公布；规则是可以预期的不能溯及既往；法律的规则体系必须是能够被广大人民大众所知晓并能够理解的，②要让广大民众都知道自己行为的法律性质是什么；法律规则制度本身是不能够相互矛盾相互冲突的，这样会使得广大的老百姓对此无所适从；法律所制定的规则必须是具有能够实现的可能性的，因为规则制度本身是不允许要求人们做那些完全不可能实现的事情的；法律规则制度本身是不能够经常变化变动的即规则制度体系应具有相应的稳定性固定性，否则会使人们觉得法律是儿戏般随便的，便会影响到法律的权威性和可信性；最后政府的行政行为必须与法律规则制度体系保持高度的统一与一致，高度支持和遵守法律规制制度。
第三，为了确保法律能够得以有效的实施，不论是政府行政管理人员还是广大的民众老百姓，他们都要平等的在法律的范围内行事。要求每一个人做个守法的公民，我们从法律的智力对象上保证了高度的一致性和公平性，从而使得法律的权威性和可行性得以有效维护。
4.3 立法理念上的不足
立法理念上的不足主要体现在可持续利用原则与公平合理原则的冲突与协调上。受到可持续发展的利用理念和国际环境法日益受到国际社会重视的影响，公平合理利用的原则的内涵与适用也在不断的发展，从《国际水道公约》、《柏林规则》等国际文件和相关实践来看，呈现出以下发展趋势：从以限制领土主权理论为基础，到限制领土主权理论和共同利益理论并重；从强调权利到权利与义务并重；日益重视对人类基本需求的满足；更加关注生态需水；公平参与原则的到确立和运用。
①它不仅仅要求各国在其境内公平合理地利用跨界水资源，享受水益，又受限制于不得侵犯其他流域各国公平合理使用的权利，并且应当以一种合乎跨界水资源自然发展规律的形式来加以合理的利用。各流域的沿岸各国应当充分保护该流域水域，并通过逐步改进使用方式，减少对跨界水资源的开采用水量，提高用水效率，减少对跨界水资源水质的损害影响等。对于某种利用即使对流域国来说是公平的，却并不必然即使合理的。
可持续发展原则同样也是跨界水法的一个重要原则之一。可持续发展原则是人类为了未来为了下一代能够永生不惜的存在而作出的理智的、无奈的和痛苦的选择。可持续性是可持续发展原则的关键和核心，任何发展都不可能是毫无限制随心所欲的，主要有经济，社会和生态环境等的限制。经济上的限制主要是指发展要求效益超过成本或者效益至少要与成本平衡；社会方面的限制主要是指其利用跨界水资源的利用行为必须保持在社会所能忍耐的限度以内；生态环境方面的限制是指各跨界水资源流域国在对跨界水资源进行利用时，必须考虑到流域内生态和环境的承载能力。各跨界水资源沿岸国必须严格把握其利用跨界水资源的行为和开发项目活动，维护好各方面的可持续性，做到真正的可持续发展。
关于可持续发展原则与公平合理利用原则的矛盾冲突关系上，大体上存在着两种截然相反的主张：第一种主张的观点是：公平合理原则从根本上不能满足跨界水资源的生态和环境需求，从而更无法满足可持续利用的要求，因此他们支持可持续发展原则正确性而否认公平合理利用原则的合理性，并指出必须将可持续发展原则作为跨界水资源利用法的指导性原则，公平合理利用原则重点在利用，在开发，并没有考虑到日益增强的共同环境利益，而在目前仍然是一味的主张在主权权利的框架下继续开发和利用水资源，“如果全世界各国都在为迎接日益短缺和污染严重的水资源作准备，那么可持续利用的精神不能只是停留在表面，而必须进入到国际水法甚至是人们内心的最为核心的位置才行。”
第二种观点主张：二者是一致的并是可以共存的。首先，可持续发展原则只是对跨界水资源短缺及水污染等问题的声明而没有提出具体的措施来解决问题，所以它只能作为利用跨界水资源的目标要求，却无法作为标准要求。其次，公平合理原则本身的内涵即与可持续利用是相符合相一致的。他们并非对立状态。
在跨界水资源利用的国家和地区中，必须兼有发展利用和对水环境的保护等，在多瑙河盖巴斯科夫大坝案中，国际法院作出的判决强调了各国必须对跨界水资源的环境与发展的关系作出平衡。
本人认为，那些认为公平合理利用原则与可持续发展原则相冲突并认为其开发和利用对环境保护具有缺陷性和局限性的观点是目光非常短浅的表现，因为目前并没有任何证据可以直接证明公平合理利用原则不足以对环境进行保护和对生态进行改善。当然国际水法的建立，它的目标要求并不仅仅是要求人们如何促进水资源的可持续利用，而是为水冲突和矛盾提供一个可以协调解决的框架。由于目前国际上出现了越来越多的一系列关于跨界水资源利用纠纷冲突和流域国单方面利用水资源的威胁等问题，所以各跨界水资源流域国才要求对越来越稀缺的跨界水资源进行有效的协调，这样，才能更好的帮助流域沿岸各国更有效的贯彻和实施可持续利用。
①然而进行有效协调和处理的最为有效的方法便是约定各国公平合理的利用跨界共享水资源。正如 2002 年的《关于可持续发展的新德里宣言》中指出：合理利用是实现可持续发展的关键与核心。
②国际法协会在《柏林规则》中的批注也指出：可持续利用性与公平利用原则在本质上是一致的。
4.4 国际争端解决上的不足
国际争端解决上的不足主要体现在争端解决程序间的冲突与协调上。跨界水资源争端是指流域国家之间因跨界水资源利用而引发的冲突和纠纷。主要包括有关于如何划界、航行权益、如何分水、跨界污染治理等方面的矛盾和冲突。
流域各国在解决跨界水资源争端方面积累了极为丰富的理论和实践经验，形成了一系列争端的避免与解决的机制。一般来说，跨界水资源的争端解决机制一般包括有三种方法即：进行直接的协商与谈判、由第三方参与的斡旋与调停和由当事国申请而产生的仲裁以及司法解决等方法。另外，依据跨界水资源水争端的特殊性质，还有一些适用于跨界水资源的独特的技术解决方法。在这些方法中，流域国之间的协商是《联合国宪章》确立的解决争议的首要原则，也是跨界水资源争端经常采用的争端解决方法。
《联合国宪章》是联合国的“组织法”,在整个国际法体系中扮演着“宪法”的角色。宪章中所规定的国际争端解决机制，同样也可以应用于国际水资源利用的各项争端中。如《联合国宪章》第 33 条有这样的规定：“无论是何种争端事项的当事国，在当该争端之继续存在将足以危及和平与安全的时候，他们就应尽可能的先利用以谈判、调查、调停、和解、司法解决、区域机关或区域解决的办法，或各该当事国自行选择的任何其他和平解决的方法，①求得解决。”
因此，依据宪章，当跨界水资源流域国因跨界水资源利用等问题引发争议时，应当先行协商，若协议不成，应采用其他救济方法。
虽然《联合国宪章》还规定，“当安全理事会认为有必要的时候，应尽可能的促请各当事国选择以这种办法来解决其矛盾纠纷”,这一规定似乎给联合国介入各国间的矛盾冲突提供了机会。但由于跨界水资源终端大多不存在违纪和平及安全的介入调解，一般而言，安理会不会自动介入流域国的跨界水资源终端。
跨界水资源终端通常不会超出地区国际政治组织的讨论议题范围。如 1962 年玻利维亚曾向美洲国家组织理事会提出过这样的申请，即他指出智力将劳卡河改道这一行为本身就是一种侵略行为，很有可能将危机美洲的和平与发展。随后美洲国家组织理事会受理了此申请并呼吁双方国家根据美洲国家已有的解决争议的相关规定，来和平解决此纠纷与争端。
一言以蔽之，要想有效快速的解决由跨界水资源利用等活动而引起的纠纷争端，政治方法是第一选择，多数情况下它还可能是法律方法的前置程序。法律方法在国际社会中只能作为一种辅助性的解决争端的方法，一般情况是在运用了政治方法仍然无法解决冲突争端后才会选择运用法律的方法来进行最后的解决，而且基本上它的使用原则都是建议使用，而不是强制适用。如在 1966 年《国际河流利用规则》，就规定了相应的争端解决程序和方法，规则规定了在“关于防止和解决争端的程序”中，建议国家采用以下方法简介流域国和其他国家对跨界水资源的合法权利或其他利益发生的国际争议：（1）谈判协商。因为它作为其他政治方法的基础和先决条件，不但适用范围没有限制，而且程序上比较灵活；（2）提交联合机构予以解决；（3）斡旋和调停；（4）成立调查委员会或专门设立调解委员会，即调查和和解，力求找到能为有关国家所接受的解决方法；（5）前述方法均不能解决的争议，并且法律争议，在国家同意的基础上提交专门的仲裁法庭或提交国际法院，即通过仲裁或者司法解决。法律解决的程序比较固定，具有一定的可预见性，作出的判决在程序的保障之下相对公正，并且判决具有法律拘束力。
国际仲裁和国际司法的解决跨界水资源利用问题的国际争端的方法必须是建立在绝对尊重主权国家意愿的基础之上。在 1923 年的国际常设法院，就关于东卡雷利亚案的咨询意见中有作出明确指示：“任何主权国家都不能够被强迫的适用和平解决争端的程序，这是国际法所确认的最基本的原则。”国际法院也支持此观点，其重申：“司法或仲裁解决并不是普遍被接受的。”在目前的国际社会实践中，大约只有五分之一的跨界水资源利用条约是订有争端解决程序且规定为仲裁或司法解决条款的，因此我们可能得出这样一个结论，即在国际社会上绝大多数国家是不愿意将涉及主权的问题交由第三方即仲裁委员会或国际法庭来决定。
本人认为，割裂的探讨是用政治手段还是法律手段来解决跨界水资源争端是是可笑的不可取的。我们应该把争端案件做个分类：由于国际法庭在断案过程中更多的是考虑具有法律性质的事实，而不过多的考虑相关国家的政治因素及各国的国情的不同，故本人认为那些具有政治背景或政治因素较强的跨界水资源利用争端，不宜也不应提交国际法庭进行审判解决。而应充分尊重流域国的自主意识和选择权利，充分发挥沟通协商的作用，这样也更有助于构建和谐世界，促进各国的和平与发展。
