欧美国家博物馆文物托管立法经验与借鉴(3)

　　（四） 文物托管的缔结--托管契约
　　
　　法国1973年通过的 《文化协定法》（ CulturalPact Act）规定法国政府对公共文化的财政投入，是通过签订文化契约的形式确保实现政府的目标，这是法国公共文化管理的独特之处。法国中央政府为实现巴黎与外省、城市与农村、市区与郊区的的公共文化发展平衡，与地方政府文化部门和文化团体签订各类文化契约，如国家和大区计划契约、国家与文艺院团签订的契约等，[5]中央政府赋予政府资助的部门和团体以平等主体身份，其仅发挥监督职责。美国的国家艺术基金会 （National Endowmentfor the Art,NEA） 是美国政府赞助艺术家和学者的最大公共资金来源，其通过资助非营利艺术组织，与各州的艺术机构及其他地区组织建立合作基金协议，吸引社会的资金和资源加入国家和地区重点文化发展规划。[6]可见美国是通过文化基金会，以文化契约的方式向公共文化部门发放文化基金，和法国的文化契约制度有着异曲同工之妙。
　　
　　英国大英博物馆在文物托管契约的立法上较之美法两国则更具体化。据1963年 《大英博物馆法》第2条，大英博物馆托管理事会有权订立契约或其他协议，获得土地并持有其他财产，并有权实施以满足其基本需求或运行为目的的其他事项。[1]该条明确了大英博物馆托管理事会有权从获取博物馆文物资源的角度出发，同民间文物收藏者缔结托管契约，以满足博物馆基本的文物展览和研究需求。
　　
　　二、我国博物馆文物托管立法现状和存在的问题
　　
　　自1979年6月29日国家文物事业管理局颁发《省、市、自治区博物馆工作条例》 明确博物馆是“文物与标本的主要收藏机构、宣传教育机构和科学研究机构”以来，经过数十年摸索，我国不断出台与博物馆馆藏文物相关的法律法规，如1982年《文物保护法》[2]、1986年《博物馆藏品管理办法》[3]、2005年 《博物馆管理办法》[4]以及2015年 《博物馆条例》，均对博物馆文物的接收、展览以及管理作出详细规定。但值得注意的是，我国馆藏文物资源的获取途径仍是一个相对薄弱的环节，历经半个世纪的发展仍停留在购买、捐赠、交换以及国家调拨等传统方式，托管则一直被忽略。尽管现有的国内博物馆均以国家财政支持作为文物资金投入的主要来源，但这并未从根本上解决博物馆文物资金窘迫的局面，这在很大程度上也与文物托管相关法律概念和法定范围的缺失，以及文物登记制度的非强制性有关。此外，有些私人拥有所有权的不可移动文物，由于年久失修、长年闲置等面临极大安全隐患和灭失的风险，探讨文物托管机制保护和利用好私人文物，发挥其文化传播功能，使更多的人能够享受到人类的精神文明成果，具有重要现实意义。
　　
　　（一） 文物托管概念界定模糊
　　
　　“文物”二字始见于 《左传·桓公二年》：“夫德，俭而有度，登降有数，文物以纪之，声明以发之”,但此“文物”并非现代意义上的文物。[5]直至唐代，文物的涵义才开始接近今人的理解，有了古代遗物、古物之意，如颜师古《等慈寺碑》：“即倾许之人徒，收亡隋之文物。”[6]新中国以后，尽管中央人民政府政务院以及后来的国务院所颁布的一系列有关保护文物的法规，都沿用了“文物”一词，但是指向却不尽相同。直至1982年公布《文物保护法》，才把“文物”一词及其所包括的内容用法律形式固定下来，概念较之以往更为明确。但文物托管往往是通过博物馆与民间文物收藏者之间的约定而形成的合同关系，所以这种关系需要以民事“托管合同”来界定双方当事人的权利义务，然而民事“托管合同”这一概念在我国立法上的空白，导致“文物托管”概念的法律界定也存在盲区。
　　
　　根据我国 《文物保护法》 第52条之规定：“国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。”许多博物馆研究学者将“捐赠”、“出借”这两个概念扩大解释为“托管”.但捐赠是捐赠人对文物所有权的丧失，托管并非要求剥夺民间文物收藏者的文物所有权；而出借是民事主体之间的租赁关系，是一种以一定费用借贷实物的经济行为，出租人将自己所拥有的某种物品交与承租人使用，承租人由此获得在一段时期内使用该物品的权利，物品的所有权仍保留在出租人手中，而承租人为其所获得的使用权需向出租人支付一定的费用。但托管可以是有偿的，也可以是无偿的，更何况博物馆可以行使对被托管文物进行研究、公开展览等知识产权方面的权利，因此“出借”与“托管”这两者之间无法等同。目前我国针对托管方面的立法主要集中于股权托管、企业托管、资金托管等经济领域，缺乏对文物托管等相关概念的具体界定，加之目前我国文化遗产保护工作主要集中于政府部门，并未下放至社会组织，使得博物馆文物托管在我国并不顺利。[1]
　　
　　（二） 文物普查登记立法的缺失
　　
　　2002年国家文物局在其公布的《文物事业“十五”发展规划和2015年远景目标（纲要）》 中提出：“要加强社会文物管理，制订 《民间收藏文物保护管理办法》，开展社会流散文物登记工作，为全面掌握社会流散文物的保存状况，建立合理的社会流散文物保护管理体制奠定基础。”但遗憾的是，该规定仍为选择性规定，相关管理办法至今仍未出台。2003年由国务院颁布的《中华人民共和国文物保护法实施条例》也仅对文物进出境实行登记，并未提及国内文物登记。[2]即使2015年新修订的 《文物保护法》对文物登记也是只字未提。从立法趋势来看，立法的缺失使得未来民间收藏文物的登记工作不免陷入僵局，博物馆文物托管更是步履维艰。
　　
　　另外，事实上主动到文物行政管理部门登记收藏文物的也寥寥无几。[3]究其原因，主要有三点：一为“安”,担心文物的公开暴露会影响自身安全及文物安全；二为“忌”,不少收藏家收藏的文物的来源并非合法；三为“公”,担心文物法律政策不稳，文物会被政府强行征收或没收。即使《文物保护法》鼓励“公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究”,[4]但相关文物捐赠和文物出借的法律程序存在空白，这就造成博物馆缺乏对民间收藏文物基本情况的了解和收藏动态的掌握，加上民间文物收藏行为本身的广泛性、复杂性和不稳定性等特点，直接导致国家无法制定切合实际的文物工作方针、政策、法律和法规。1978年联合国教科文组织《关于保护可移动文化财产的建议》第14条要求 “各成员国应根据其立法和宪法制度通过邀请物主编制其收藏的目录并向负责保护文化遗产的官方机构递送目录来促进对属于私人机构或个人的收藏的保护”,[1]因此，无论从国际层面来看，还是从国家有效规范民间文物收藏与流通、更好地保护与管理社会流散文物的角度出发，在我国建立民间收藏文物登记制度十分必要，这也是建立起文物托管机制的重要环节。