第五章：国家考试法律规制的路径
第一节：制定国家考试法作为基本法：国家考试法治化的根本途径
我国历来是考试大国，有着悠久的考试历史。然而，我国现有考试法制相当不健全，已有法律法规极为分散，普遍效力层级较低且内容陈旧，不符合立法法的精神和法治原则，无法适应时代需要。因此，制定国家考试法是对国家考试进行法律规制，使其逐步实现法治化的根本途径。国家考试法作为规制国家考试的基本法，其立法目的是为了规范考试的设置与实施，保护考生的合法权益，保障考试安全，维护考试的公平与科学，维护公共利益，促进法制统一。
一、制定国家考试法的必要性、价值和意义
通过上文分析得出，我国现行国家考试中存在诸多问题，归根结底，根本原因是缺乏统一的国家考试立法。国家考试从设定权归属到实施全过程，涉及到行政权行使的多个方面，对包括考生在内的广泛社会公众的权利义务产生深远影响。虽说“一考定终身”的说法已经悄然远去，但“千军万马过独木桥”的考试怪象仍有发生，只是热点逐渐从高考转移到国家公务员考试，最近几年更是竞争趋于白热化。一考当然定不了终身，但是足以看出它对一个普通人产生的重大影响，通过考试，一个人可以获得国家公信力做后盾的权威证明，获得从事某行业的资格资质，获得进入公职工作的机会，获得有限稀缺的优质教育资源。推而广之，国家考试不仅仅对具体参加考试的个人，而且对处于竞争的其他参加考试者，对于运用考试选拔人才的单位，对于R后授予考生从业资格的行业，以及行业中的其他利害关系人，都起着直观重要的决定作用。因为，国家考试是各类考试中最具分量的权威测试，从产生到运行的全过程都与公民权利义务息息相关，同时关系到行政权行使的方式和界限，公权管理与私法自治之间的关系和平衡，总而言之，制定统一的国家考试的基本法，从法律层面推进国家考试法治化。
二、保障公民通过考试实现各项宪法基本权利
考试权并非一项单独的公民权利，但它关系到公民宪法基本权利的实现。根据考试类型的不同，可能与数项宪法基本权利息息相关。首先是公平权。旨在分配稀缺公共教育资源的考试涉及公民受教育权，国家公务人员招录考试涉及公民劳动权，在任何国家考试中都不可避免宪法平等权保护的问题，即平等受教育权，平等就业不受歧视的权力，这些重要的基本权利都穿插在国家考试设置和实施的全过程中。教育公平是社会公平的重要基础，考试中的平等权包括平等参与考试权、获得平等对待、平等处理和平等评分的权利。其次是受教育权和就业权。《宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件。这里的劳动权不仅包括了企业职工就业权等内容，也包括竞争国家机关担任公职的权利和企事业准位获得劳动就业及相关待遇的权利。
公务员录用考试涉及的是公民宪法上的劳动权，确切地说应该是工作的权利，即通过法定程序平等担任公职的权利。《中华人民共和国公务员法》第14条规定，中华人民共和国的公民都有权通过考试或选举的途径成为国家公务员。因此，综合性的权利保障，需要综合性的统观全局的制度设计，而权威规范的设计必须通过高位阶的国家统一立法来实现，这是本文的重要目标，呼吁一部《中华人民共和国国家考试法》的制定和出台，这是解决我国考试现状问题的根本途径和出路。
三、维护国家考试统一和权威，保障国家考试安全
国家考试制度是以国家公信力为背景，对公民个人才能或资格的权威评定，这种鉴定具有对世的公证效力和广泛的证明力，甚至是从事某种特定行业的资格许可，因而具备行政行为的公定力。举例来说，凡通过“第一难考”的国家司法考试，获得法律职业资格证的个人，不仅能力得到了国家认可，而且获得了进一步申请法院、检察院以及公证工作的条件和资格，即便不进入公职机关，亦是律师执业的合法要件，这就是国家考试的法定效力。这些效力，可以从《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公证法》中得到支撑。因此，确保国家考试权威性是完善国家考试制度的题中应有之义，而通过法律途径之规制的根本方式，就是统一国家考试立法，以国家大法的形式确保国家考试的权威性，将国家考试中各方权利义务明文法定，提供足以依赖的法律依据。
然而，纵观我国各类国家考试现状，可以发现诸多问题，考试法律依据分散，法律依据层级过低，有些甚至已经过时，因为存在根本的合法性危机；与此同时，高度分散的考试立法，使得国家考试设定权过宽过滥，缺乏统一原则指导，得不到有效法律约束，显然不符合宪法和立法法的精神和法治原则，对我国考试制度的有效运行和发展产生不利影响。要想从根本上解决这一问题，就必须梳理整合现有各类考试制度的法律依据，将最具共性、广泛认可的基本原则、程序、救济制度以“基本法”的形式确立下来，以一部统一的《国家考试法》作为统领，才能真正保障国家考试制度的统一性和权威性。
四、提供考试争议依法解决途径，保护考试参与人合法利益
应考人员对考试机关进行的检查、采取强制措施的行为，有权陈述、申辩。这是一个老生常谈的问题，早在“张先着诉安徽省完湖市人事局录用国家公务员体检标准歧视侵犯平等担任国家公务员基本权利案”，“齐玉玲受教育权案”中，学界和社会公众多有讨论，但他们往往从宪法平等权或法院受案范围角度切入，或对公务员考试报考资格对乙肝患者的不当限制进行分析，或对高考录取结果被冒领而导致公民受教育权损害的角度分析，都没有从考试本身，从考试法本身的问题切入。本文从考试法的法律调控的视角，对这些案例进行重新思考，不难发现，公务员考试的立法依据是《公务员法》，公务员考试的报考资格必须符合《宪法》和《公务员法》，不当设置限制报考条件，不仅是宪法学者眼中的歧视，更是严重的违宪和违法行为。因此而发生的纠纷，当然应该有法律途径解决。然而多年来的行政诉讼实践表明，法院常常以“国家机关对其工作人员的奖惩任免”
为由不予受理，这使得公务员考试纠纷被排除在法院视野之外。更不用提及其他国家考试，由于考试设计者在设计考试时并未提供争议解决的法律途径，使得大量考试纠纷难以解决，增加了社会矛盾和不安定隐患。然而，从本课题的分析来看，这一问题不仅亟待解决，而且是容易解决的。
五、划清公权力边界，保障和鼓励社会自治考试发展
前面已经提到，根据举办考试的主体不同，考试可以分为国家考试、社会考试和自治考试。国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试。国家考试的组织实施者是国家机关，或者法律授权的其他社会组织，这些机关担负着考试的信息发布、考场及考务人员的征用、考试的具体实施、考试结果的评定机器运用等职责。目前我国大多数国家考试属于这一类型，组织实施考试者往往是我国行政机关及法律法规授权的组织。社会考试是社会组织和机构等所组织实施的考试。社会考试的功能在于满足社会对考试结果的使用需求，以实现一定的社会功能。但我国社会考试还极不发达，纯粹意义上的社会考试在我国几乎是不存在的。在国外普遍将一些职业类考试或水平考试，都交由社会组织实施的，国家只对社会考试的举办者的资质以及考试的基本规范予以规定。随着社会的发展以及社会中介组织作用的不断壮大，社会考试应当允许社会组织来组织实施，还社会考试以本来面目。
根据政府的辅助性地位理论，公权力也不是无边界的，政府不应全能包办一切社会事物，私法自治、社会自治就是公权力的边界。社会自治，能够避免行政冗余和浪费，更能节省行政成本，节约公帮与行政资源，比政府管理更有效率。自制规则包括授权性规则和自主性规则，其中前者是法律的延伸，具有法的属性；而后者更接近公法契约。通过制定统一的国家考试法，有助于划清公权力的边界，将必须由政府组织的国家考试限定在合理的范围内，对于公民、法人或其他组织能够自我管理的，行业协会、中介组织来组织和实施考试更高效公正的，当然应当允许其自行举办，并对其进行业务范围内的事后监管，并提供法治途径内的有效救济。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：国家考试秩序维护中的强制措施及其适法性分析 下一章：国家考试法的基本内容
