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丧服制度对于我国古代其他法律制度的影响

来源:学术堂 作者:姚老师
发布于:2016-11-01 共9336字
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【题目】丧服制度对中国古代法制的影响探究
【第一章】古代丧服制度对法律的作用研究绪论
【第二章】丧服制度概述
【3.1 3.2】魏晋南北朝时期“准五服以制罪”原则的确立
【3.3】隋唐时期丧服制度全面融入刑法制度
【第四章】 丧服制度对于我国古代其他法律制度的影响
【结语/参考文献】丧服与古代法律制度的关系研究结语与参考文献

  第四章 丧服制度对于我国古代其他法律制度的影响

  4.1 丧服制度对于古代诉讼法律制度的影响。

  4.1.1 汉代确立的"亲属相隐"制度。

  (一)"亲属相隐"制度产生的历史背景。

  在汉代,亲属犯罪,其他亲属不但不能告发,而且还要为其隐匿,这就是汉代首创的亲属隐匿制度。亲属容隐在东周时就有萌芽。《国语》载,东周襄王二十年(前年),卫大夫元亘讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭,周襄王反对晋文公受理此案:"夫君臣无狱。今元亘虽直,不可听也。君臣皆狱,父子将狱,是无上下也". 这是 "父子不得相互告诉"的史料中最早可见的记载。《礼记》

  礼法原则"事亲有隐无犯",大概也在东周时候产生。隐"显然是隐恶, "无犯"显然包括不告其罪。孔子时直躬者,"其父攘羊,而子证".孔子认为那不是"直":"吾党之直者异于是:子为父隐,父为子隐,直在其中矣".在他看来,一个人品德直不仅要看他说的是否是真的还要看他说的真的是否在伦理范围里。不符合伦理的话,说的真话,也要被谴责。在秦国,商鞍实行奖励告奸政策,"不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚"",夫妻交友不能相为弃恶盖非……民人不能相为隐"但到秦始皇执政前夕,仍有"子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听"之法,仍有"子为父隐"之旨。汉初承秦制之弊,仍惩罚父匿子之行为。直到汉武帝元朔五年(前 124 年),临汝侯灌贤因藏匿犯伤人罪的儿子被免爵。 但那时有"子为父隐"之法定义务是可以肯定的,如武帝时,衡山王太子刘爽坐告父不孝之罪弃市。至汉宣帝时,首次正式颁立"亲亲得相首匿"之法令:"自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。

  其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。" 这条诏令正式且较为全面地开创了中国法律中的亲属容隐传统。

  (二)汉代"亲属相隐"制度的基本内容。

  第一,隐匿范围限定在直系亲属三代以内及配偶范围内(唐以后扩大到旁系亲属);第二,凡卑幼隐匿尊长(如子匿父母、妻匿夫、孙匿祖父母),不承担任何法律责任;第三,凡尊长隐匿卑幼(如父母匿子、夫匿妻、祖父母匿孙),如所犯为死罪,则须上报中央最高司法长官廷尉,由皇帝恩赦减免处罚。这说明"亲属相隐"重在鼓励卑幼之孝道。后来亲属容隐制度在隋唐时扩大了减免刑事责任的亲属范围,使依服制确定亲属范围成为可能与必要。

  4.1.2 《唐律》的诉讼法律制度全面融入丧服制度的精神。

  我国上古时代就区分了民事诉 讼与刑事诉讼。 李悝《法经》有《囚法》;秦汉以后,历代各有损益;至唐,民事刑事诉讼更趋明确,审级制度也较完备。

  与刑法一样,诉讼法中也贯彻了服制原则,从案件的起诉、审理到宣判,罪犯的亲属均有相应的权利与义务。

  (一)亲属告诉权。

  家属代告官权(斗讼五九):强盗及杀人、贼发被害之家,家有男夫年十六以上者,有代为告官之权利与义务,不告者,律予处罚。且被杀被盗家人及亲属告者,不合反拷之例(参阅断狱一)亲属有代为邀车驾诉事权(斗讼五七):

  此为非常告诉程序之一,车驾行幸,在路邀驾申诉;除本人外,亲属并有代诉权。

  亲属有代为擂登闻鼓诉事权(斗讼五七):此亦为非常告诉程序,于卫阙之下,擂鼓以求上闻,亲属代为诉者,其效力与自诉同。唐朝于东西两都王城门外置鼓,伸冤者擂之,上闻以诉。

  以上所述三种情形,均为亲属代诉,而法律赋予一定效果。

  (二)亲属告乃坐。

  唐律基于人伦与道义,重视家族的亲睦与和爱,故有须亲属告乃坐的规定,否则官方不得追诉处罚。如夫殴伤杀妻妾及妻殴伤杀妾,皆须妻或妾告乃坐(斗讼二四);妻殴伤夫,须夫告乃坐(斗讼二九);子孙违反教令及供养有阙者须祖父母、父母告乃坐(斗讼四七)等。我国现行刑法也有类似之规定。《唐律疏议断狱六》规定:于律得相容隐者,于其亲属之案件,得拒绝作证,有司亦不得强令为证,违者,予以处罚。这是春秋父子相隐之义的体现。

  (三)亲属拒绝作证权。

  《唐律疏议断狱六》规定:于律得相容隐者,于其亲属之案件,得拒绝作证,有司亦不得强令为证,违者,予以处罚。这是春秋父子相隐之义的体现。

  (四)亲属回避之制。

  回避在唐称为换推,仁井田陞《唐令拾遗》之《狱官令》云:鞫狱官与被鞫人间,有亲属关系时,对于该案件,应行回避,称为换推。当然,回避得依申请为之。我国现行诉讼法亦有类似规定。

  唐律中,家族身份在诉讼上的效果,除上述所列外,其他如刑之酌科与裁量(参阅杂律六二、名例二八),刑之执行(参阅 ,名例二四、二五,断狱五,),尤以配流、移乡等制,均因亲属原因而有不同。

  4.2 丧服制度对于古代民事法律制度的影响。

  我国传统社会是典型的以农耕为本的社会,聚族而居,以家族为基本单位,社会生活中亲族间的关系占了绝大部分比例。政府与人民间的关系也很简单,维持正常的税收和安定秩序就是国泰民安,如有违反则刑罚是有效之方法。个人相互间的民事关系也分身份上与财产上的关系两大类。但在农业社会与家族制度下,所有财富,常以土地或其他不动产为主,而其移转亦多在亲族乡里间,故财产关系也十分简单。至于身份关系,基于纲常礼教,则是一种男女、尊卑、长幼、上下等之层层服从关系。这种关系对于维护整个社会秩序极为重要。调整传统民事关系的规范主要是礼俗道德,没有现在所谓的民法规范,如若有违反,制裁的手段都是统一的刑罚手段。所以,如果说我国传统法律有民事方面的规范,那就是"礼".自汉代以来,律典之中尽管也有"户律"、"户婚",然而其性质,乃着重于役赋与婚姻之违制制裁。唐代贞观时始将户婚、钱入律。

  4.2.1 丧服制度对于古代人身权利制度的影响。

  身份的结合关系,原系本质的、自然发生的社会关系。以共属意识(同血、同宗、同家等)、保护统率以为基础,以服从及互助共存为其支配原理;此在我国传统法上尤为显着,其特质,乃以同血缘为精神上的枢纽,而以家产或祭田等为物质上的脊梁。所谓身份者,乃单指人在保族生活上的社会地位而言。身份关系,如宗族、亲属、家属或夫妻、亲子等,多为传统道德、礼教及习俗之明文化。兹摭拾律中受家族主义影响的内容,略述如下。

  (一)婚姻关系。

  夫妇为王化之源,婚姻乃人伦之本,我国传统的婚姻法,因受家族主义思想的影响,比之诸外民族法,有其独特之处。婚姻并非以个人为前提,乃以家族为本位,不仅是男女二人的结合,更重视两家、两姓之联姻。质言之,婚姻的目的,系为"家"、为"祖先",当事人反而居于次要地位,能维持家族之存立与声誉,并传宗接代,使祖先血食永续,乃子孙之义务;《礼记》云:"昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下继后世。"乃婚姻之本质也。唐律是以礼教为中心的立法,在家族制度下,其表现于婚姻方面,尤体现了家族主义的色彩。

  1.关于主婚的规定。

  婚姻之决定权,操之于尊长,尤其父母,其为当事人之主婚,男女本人并无专擅自主之权,此或系基于教令服从关系之故。主婚人或许询问男女当事人之意见,但不属于婚姻要件。婚约之订定或男女之结合,不得违背期亲以上尊长之主决,否则即为私自苟合。违律为婚,应为无效或得撤销(参阅户婚三九、四五、四六),又若居父母丧而与应嫁娶者主婚,律亦不许(户婚三一)。

  2.关于结婚的规定。

  依令:"男年十五,女年十三以上,并听婚嫁。"婚除其他要件外,在家族主义支配下,《唐律》中禁止一定关系的亲属间为婚:首先,同宗共姓不得为婚,其中缌麻亲以上为婚以奸罪论。其次,禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚,其中缌麻亲以上(外祖父母、舅、姨、岳母)以奸罪论。但同辈者为婚不禁,即外亲中允许与姑表、舅表、姨表兄弟姊妹为婚(通称"中表婚姻")。妻亲中允许与妻之姊妹为婚。再次,凡曾为袒免亲之妻者,不论尊卑,均禁止为婚,其中小功以上以奸罪论。即已婚女子在丈夫死后或被丈夫休出后,不得改嫁给丈夫五服亲内之任何其他男子,否则有违人伦。最后,某些五服外之特殊亲属也不得为婚(户婚三〇)。或因血缘接近,如同母异父姊妹;或因辈分差别,如妻前夫之女、女婿之姊妹。结婚时间,基于家族伦理,也有严格限制,如居父母及夫或期亲丧,祖父母、父母丧(户婚三一)户婚三时,不得嫁娶。结婚须依六礼程序,亲迎之翌晨,即行"妇见舅姑三月后,行"庙见"之礼。庙见者,妇见祖祢之礼也。经庙见之后,妻始成妇,正式成为家族中之一员。

  3.关于离婚的规定。

  在传统家族制度下,重男轻女,夫妻以人合,丈夫享有完全的离妻权(出妻、去妻、弃妻),故《白虎通》曰:"夫有恶行,妻不得去者,地无去天之义也。"即夫有出妻之理,妻无弃夫之条。礼制上有七出,"无子"则居其首,其余六者为淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妬忌及恶疾(参见户婚四〇,疏)。此七出之原因以无子绝嗣为最重视,孟子曰:"不孝有三,无后为大。"自古亦然。

  其余或为维持家族之伦常与和谐,或为保持一家之荣誉与健康;与其谓夫妻共同生活之障碍,宁可谓对于祖先或家族之妨害。律依礼制虽有三不去,为弃妻之消极事由(户婚四〇,疏),但其有义绝、淫佚、恶疾及奸者,仍不适用之。

  (二)亲子。

  在农业社会及家族制度下,以男系为中心,男子为生产、自卫及祭祀、继嗣之所托;亲子关系亦以男子为重心,家产固以男子为其分配单位,祭祀之继承,尤属男子之特权。子女须孝顺父母,亲手闾教合及惩戒服从关系,为礼制及律令所承认,并赋以强大之效果,此即所谓尊长权或教令权是也(名例七,斗讼四七,斗讼二八等)。

  律有妻妾之分,故严嫡庶之别乃维系家族制度之因素之一。嫡子者,通常指妻生男而言,而庶子乃妾生男之谓。立嫡不得违律,嫡妻之长子为嫡子;不依此立,是名违法。嫡妻年五十以上无子者,得立庶以长。依令,无嫡子及有罪疾,立嫡孙;无嫡 孙,以次立嫡子同母弟;无母弟立庶子,无庶子立嫡孙同母弟,无母弟立庶孙(户婚九及疏)。这是为了防止户绝断嗣。依令,无子者,听养同宗于昭穆相当者,律亦明认收养制度,乃为"家"、为"族"而设,即祭祖与传宗也,但异色不得养(户婚一〇),且系必要共犯。盖"异姓本非族类",而良贱之异色相养,尤有玷家族之声望也。

  (三)承继。

  依现代法理言,继承是指就死亡人遗产,由其他个人概括地予以承继的法律行为。惟我国家族制度下之家产,在本质上,为家属之公同共有财产;子孙并不因父祖的死亡而当然开始继承;未经分割之前,仍为同一家产,仅管理家产之家长有所变更。纵有分割,实质上亦非遗产之继承,乃公同共有财产之分析,且家产之划分,于父祖生前亦得为主。故固有法上之所谓承继,实偏重于地位之承继,而遗产之继承,反属于次要,这又是家族主义精神之又一表现;此种家族主义承继法则,肇始于周,历久未间。唐承先代之旧,随律令之完善而日益根深蒂固。律设专条。

  1.立嫡。

  我国家族制度的存立,以祭祀为重心,"绝先祖祀"乃不孝之大者,慎终追远,血食不斩,子孙负有供荐之重责。祭祀承继人,即宗祧承继人,称之为嫡。

  祭祀承继人之选定,则称为立嫡,且以男系、直系及嫡长为原则。异姓为嗣,更为违法,因为"神不歆非族,明非异姓所户婚一应疾也".若嫡妻年五十以上无子者,得立庶以长(户婚九);无嫡子及有罪疾,立嫡孙;无嫡孙,以次立嫡子同母弟;无母弟,立庶子;无庶子,立嫡孙同母弟,无母弟,立庶孙,曾玄以下准此,无后为户绝(户婚九一疏)。立嫡之制,实有维系家族制度的稳定,避免纠纷的作用。

  2.继绝。

  继嗣承宗为家族主义下继承法则的重心,若因无直系卑属男子,而致无祭祀承继人的,被继承人就得于生前立嗣,否则无后为户绝(户婚九一疏)。依户令,无子者,听养同宗于昭穆相当者。唐以后,历代均同。若被继承人无嗣子而死,则依法以其他方式立嗣,此种继绝以承继先祖祭祀为主要目的,以承继户绝之资产为次要效果,唐宋以后之"立继"与"命继"制度,就体现了此种特色。为延续子嗣,甚至到清代,律设独子兼双祧之例。

  3.遗嘱继承。

  遗嘱继承之法律首见于唐《丧葬令》,规定凡身丧户绝者(无男性继承人为户绝)之资产由女儿继承,无女儿则由近亲(指兄弟之子)依次继承,但"亡人在日,自有遗嘱处分,证验分明者,不用此令".可是没有说明遗嘱继承的有效范围。至南宋《户令》则有明确的"内外缌麻以上亲"的有效范围。《名公书判清明集》卷五"继母将养老田遗嘱与亲生女"条记载南宋时一案例:蒋森死后留下年可收谷二百五十八硕(即"石")的田地,其后妻叶氏将田地一分为三,给蒋森前妻之子蒋汝霖一百七十硕,叶氏自留养老田五十七硕,给叶氏前夫之女归娘陪嫁三十一硕。叶氏并试图以遗嘱形式将养老田留给女儿,于是蒋汝霖状告继母。法官翁浩堂判决:已分之田,官府难以更改,只能对叶氏养老田依法限制,不得典卖,得随嫁(指叶氏又如改嫁,不得带田);不得遗嘱与女。寡妇守节,法令允许以夫家财产遗嘱,但有条件,《户令》曰":请财产无承分人,愿遗嘱与内外缌麻以上亲者,听自陈。"也就是说,有承分人(法定继承人)就不能以遗嘱与他人,正如《户令》曰:"今既有蒋汝霖承分,岂可私意遗嘱,又专以肥其亲生之女乎?"但蒋汝霖状告继母,有违名分与法意,也要略加惩戒,决小杖(笞)二十。这个案例是依法判定遗嘱无效。

  该书卷九"鼓诱寡妇盗卖夫家业"条则是依法判定遗嘱有效的民事案例:

  南宋理宗时民徐二初娶蔡氏为妻,生女六五娘。后娶冯氏,无子,但有冯氏带来前夫之子陈百四。徐二见冯氏专横,恐死后家业落入异姓之手,便在淳佑二年手写遗嘱,并经官投印(官府公证),将屋宇、园地留给亲妹徐百二娘及女儿六五娘。徐二死后,冯氏受里人陈元七啜诱,立契盗卖家业。法官翁浩堂认为:

  "在法:请财产无承分人,愿遗嘱与内外缌麻以上亲者,听自陈,官给公凭。"徐二家产无承分人,故以遗嘱留与女儿及亲妹,并嘱供奉冯氏终身,况又经官府公证,是完全合法的。故判家业追还徐百二娘与六五娘,废非法典卖契约,买主陈元七、牙人陈小三、冯氏各杖一百。

  4.2.2 丧服制度对于古代财产权利制度的影响。

  (一)个人财产权之限制。

  唐律基于家族制度或亲属一体观念,个人财产权大受限制。个人自出生后即为家族之一员,家属关系与家产关系密不可分,家产为公同共有,在法律上虽以父子祖孙共财为前提,但习俗上父祖在世时,尊长有绝对的掌控权。家长对家产享有管理权,对子孙有绝对的教令权故也。《礼记曲礼》曰:"父母存,不有私财。"《坊记》曰:"父母在,不敢有其身,不敢私其财。"《内则》曰:"子妇无私货,无私器,不敢私假,不敢私与。"此不仅限制个人之财产权,甚至根本否认个人之财产权。唐代师承礼制,律设专条规定"祖父母、父母在,子孙别籍异财者",悬为厉禁(户婚六一一);其居父母丧,兄弟别籍异财者,亦为法所不许(户婚七)。依唐令,家产虽得在一定要件下分析,但上述规定,无疑系对个人财产权之重大限制。且同居卑幼,不得私辄用财(户婚一三)。对个人财产权之限制,唐律之后,宋元明清皆沿之,至民初始废。

  (二)亲属先买权。

  古代家族观念,族内财产不得出族,变卖祖产为败家行为。如确有不得已或特殊情事而须出卖家产时,亦必以近亲优先承买。依唐令:身丧户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货买。亲属先买权,即指在房屋、土地等不动产买卖中,亲属享有优先购买的权利。依唐令:身丧户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货买。《唐会要》载:"天下倾郡逃户,有田宅产业,记妄被人破除,并缘缺负租庸,先已亲邻买卖,及其归复,无所依投。"《五代会要》后周广顺二年令:"如有典卖庄宅,准例:房亲、邻人合得承当。若是亲人不要,及着价不及,方得别处商量。不得虚抬价例,蒙昧公私。有发觉,一任亲人论理。"《宋刑统户婚律典卖指当论竞物业门》

  的规定也基本相同:"应典卖、倚当物业,先问房亲;房亲不要,次问四邻;四邻不要,他人并得交易。房亲着价不尽,亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲,契帖内虚抬价钱,及邻亲妄有遮者,并据所欺钱数,与情状轻重,酌量科断。但是,唐、五代与北宋法令中均未交代何为"房亲",何为"四邻",何为"亲邻"或"邻亲".

  《名公书判清明集》卷九"亲邻之法"条记载南宋宁宗时关于亲属先买权的法令则相当明确,胡石壁判词云:"照得所在百姓多不晓亲邻之法,往往以为亲自亲,邻自邻。执'亲'之说者,则凡是同关典卖之业,不问有邻无邻,皆欲收赎;执'邻'之说者,则凡是南北东西之邻,不问有亲无亲,亦欲取赎。殊不知在法所谓应问所'亲邻'者,止是问本宗有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻,与有邻而无亲,皆不在问限。见于庆元《重修田令》与嘉定十三年(年)《刑部颁降条册》,昭然可考也。"又卷九"有亲有邻在三年内者方可执赎"条:"准令:诸典卖田宅,四邻所至有本宗缌麻以上亲者,以帐取问,有别户田隔间者,并其间隔古来沟河及众户往来道路之类者,不为邻。又令:诸典卖田宅满三年,而诉以应问邻而不问者,不得受理。"可见"亲邻"之义,通过服制之法,先亲后疏,十分明确。

  4.3 丧服制度对于古代行政法律制度的影响。

  中国古代本无部门法的划分,也无西方的公法、私法之区别。但是,作为研究方法,这些分类对深入分析中国古代法律不无帮助。若从形式上言,中国古代的法律全为公法,与刑事法一样,中国古代的类似行政法的官制法规自远古时就甚为发达。

  《周礼》实质就是一部官制法规,至唐有规模宏大的《唐六典》,之后历代相沿有《元典章》、明清会典等。中华法系以礼教为指导精神,重视人与人之关系,以社会义务为本位,所以刑事法、类似行政法(尤以官吏法或惩戒法为主)十分发达。这与罗马法重视人与人、人与物之关系,以个人权利为本位,故而以民事法(尤以债权法及继承法为主)、诉讼法为中心构成鲜明对照。但若从实质上言,作为客观存在的社会关系均可分为民事的、经济的、行政的和刑事的等,因此,法律也相应有民事法、经济法、行政法与刑事法等的划分。所不同的是,在中国古代作为实质意义各部门法都采取刑罚的制裁手段,《唐律疏议》就是一部"诸法合体"的律典。唐律中的名例、职制等编,许多内容实质上就是规范行政法律关系的,只不过是用刑罚手段进行,如唐律已明确区别了刑事犯与行政犯(私罪与公罪)。另外,户婚及杂律各编中也有涉及行政法的内容。

  唐律在调整行政法律关系时也浸润了礼教精神,体现了"准五服以制罪"的原则,兹略述如下。

  4.3.1 丧服制度对于户籍制度的因相关影响。

  户籍对封建国家甚为重要,土地制度、兵役制度、赋税制度,甚至于地方治安、行政建置,悉依户籍为准据。家在户籍或公法上,称为户。一家人原则上同其户籍,谓之同籍,家长是一家的统率者或代表人,对外为户长,这方面的行政规定多在唐律的户婚律中。户籍方面的行政责任,多由家长承担(参阅名例四二)。凡脱户(户婚一)、增减年状(户婚二)、相冒合户(户婚一二)、卖口分田(户婚一四)、田畴荒芜(户婚二一)等情形,或有碍于家族制度之存立,或有违于国家社会之利益,皆为律所不许,而尤以家长之责任为重大。

  另外,某人如为某些特殊主体之亲属,则可以免除其课役,如:"太皇太后皇太后缌麻以上亲,内命妇一品以上亲,郡王及五品以上祖父兄弟,职事勋官三品以上有封者若县男父子,国子太学四门学生俊士,孝子顺孙,义夫节妇,同籍者,皆免课役。

  凡主户内有课口者为课户,若老及男废疾笃疾寡妻妾部曲客女奴《唐令拾遗》载:"婢及视九品以上官,不课。"皇宗籍属宗正者,……文武职事官三品以上,若郡王周亲及同居大功亲,五品以上,及国公同居周亲,并免课役。"这些均为因亲属关系而发生的行政法上的效果。

  4.3.2 丧服制度对于官员任免法律制度的影响。

  (一)任官。

  1.恩荫任官。

  恩荫任官,是指荫庇于其父兄或其他亲族之官位而得就任一定之官职。依此之法,只要与某特殊主体有一定亲属关系,就可为官。这种"荫任"法,有因爵位而任官,有因亲戚关系而任,也有以资荫官者。据新唐书载,因爵位而任官有:诸嗣王郡王出身从四品下,亲王子封郡公者从五品上,国公正六品上,郡公正六品下,县公从六品上,侯正七品上,伯正七品下,子从七品上,男从七品下;以亲戚而任官有:皇帝缌麻以上亲,皇太后周亲出身正六品上,皇太后大功亲、皇后周亲从六品上,皇帝袒免亲、皇太后小功缌麻亲、皇后大功亲正七品上,皇后小功缌麻亲,皇太子妃周亲从七品上,其外戚各依属降宗亲二阶叙,诸娶郡主者出身正六品上,娶县主者正七品上,郡主子出身从七品下,县主子从八品上;以资荫官有:一品子正七品上,二品子正七品下,三品子从七品上,从三品从七品下,正四品子正八品上,从四品子正八品下,正五品子从八品上,从五品子从八品下,三品以上荫曾孙,五品以上孙,孙降子一等,曾孙降孙一等,赠官降正官一等。

  2.仕官回避。

  基于亲属职制关系的仕官回避,律文大都载在《唐律疏议三一》。依唐令,官人固不得营商,即同居大功以上亲,以工商为业时,亦不得仕。关于京官之亲属回避者,如祖孙父子、伯叔、兄弟,不得在同一官署任职。官卑者要回避官高者;官等相同者,后任者,回避先任者。惟子孙为堂官,父祖为司官时,父祖回避,否则皆子孙回避。母之父及兄弟,妻之父及兄弟、女婿、姊妹之子,亦不得在同官署任职,位卑者避位尊者。地方官之部属不得有:五服内之亲族,父之姊妹之夫及其子,母之父及兄弟,母之兄弟姊妹之子,妻之祖父兄弟,妻之胞侄,妻之姊妹之夫,女婿及其子,姊妹之子,孙女之婿等。

  3.任官之其他限制。

  任官之地区或职务,不得犯讳,即府号、官称犯祖、父名而冒荣居之者,律所不许(职制三一)。例如父名常,子不得为太常之类,这是父祖名讳与官位相冲突。此外,赴任的地名亦不得与父祖名讳相冲突,如祖名安,则不得任长安县职之类。假若父名军,则不得作将军,或祖名卿,不得居卿任之类。官人就任之时间,亦有限制,如祖父母、父母老疾应侍,父母丧,禅制未除及在心丧内,或祖父母、父母及夫犯死罪被囚禁等情形,均不得在任居官(职制三一)。

  居缌麻以上亲之丧,不得参与庙享,遣充执事(职制一一)。又有丁忧守制、终养之制,均与家族伦理有关。

  (二)除免官。

  唐律有荫官之制,但对官吏的惩戒规定也极严密。依唐律规定,除免官是指除名、免官及免所居官之总称。除名指官爵悉除,免官指二官(职事官、勋官)并免。免所居官指免二官中之一官,职事兼带勋官者,免其职事(名例二一)。除免之原因多种多样,其中多涉及亲属关系,兹分述如下。

  1.除名之原因。

  殴及谋杀祖父母、父母(参阅斗讼二八,贼盗六);杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母及夫、夫之祖父母(贼盗六,斗讼二七,二五,二九)等,此为恶逆。

  告言、诅、詈祖父母(斗讼四四,贼盗一七,斗讼二八);祖父母、父母在,别籍异财(户婚供养有阙,其有堪供而阙者(斗讼四七)居父母丧,身自六嫁娶,若作乐,释服从吉(户婚三 ,职制三;闻祖父母、父母丧,匿不举哀(职制三;诈称祖父母、父母死(诈伪二 二)等,此为不孝。谋杀及卖缌麻以上亲(贼盗六,四七);殴告夫(斗讼二五,四五);殴告大功以上尊长或小功尊属(斗讼二六,二七,四五)等,此为不睦。闻夫丧,匿不举哀,若作乐,释服从吉及改嫁(职制三,户婚三 )等,此为不义;若奸小功以上亲、父祖妾及与和者(杂律二三)等,此为内乱。以上凡恶逆、不孝、不睦、不义及内乱,皆入十恶(名例六),以其亏损名 免官之原因祖父母、父母犯死罪被囚禁而作乐或婚娶者(名例一九),曾、高亦同,其自身或遣人作,在所不问,并予免官。

  2.免所居之原因。

  府号、官称犯父祖名而冒荣居之(职制三一);祖父母、父母老疾无侍,委亲之官者(职制三一);居父母丧生子或娶妾(户婚七、三);居父母丧,兄弟别籍异财(户婚七);父母丧,禫制未除及在心丧内,冒哀求仕者(职制三一)等,皆免所居官。

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