第三章 丧服制度对于我国古代刑法制度的影响
3.1 秦汉时期刑法开始吸收"五服"的内容。
"准五服以制罪"实质上是亲属间的哪些行为构成犯罪以及犯罪后"同罪异罚"的原则，定罪量刑的前提是犯者与被犯者之间是什么样的亲属关系。中国古代是以宗族为主要社会单位的 ,家国同源同构，家族关系理顺了，国家社会的秩序也就和谐了。因而我国古代十分重视家庭内的尊卑、长幼秩序，最初的"五伦"关系全为家庭成员间的关系（父义，母慈，兄友，弟恭，子孝），后来才增加了"君臣""、朋友"两伦，变为"五伦"关系。然而我们不难看出，"君臣"和"朋友"两伦也是以家族伦理演变而来的。这五伦关系就现在来看完全属于道德关系，在古代中国却是社会调整中最基本也是最重要的五种关系，如若有犯，那就是犯罪（朋友关系稍有不同），而是否违反的标准全掌握在尊者、长者的手中，法律如此规定也都是依尊者、长者的意志而行。因此，法律规定亲属间的哪些行为构成犯罪以及犯罪后如何处罚，目的是维护这种尊卑、长幼的人伦秩序，罪与非罪的标准全然反映了尊者、长者的意志。
涉及亲属间相犯的法律规定早在秦汉时期就有，随着法律儒家化进程的深入，至晋时正式确立为"准五服以制罪",在隋唐律中依服制定罪量刑原则得到了完美的体现，宋元明清在全面继承的基础上又有新发展。"准五服以制罪"本质上是亲属间相犯的定罪量刑原则，关于亲属间相犯的法律早在秦朝就有。《睡虎地秦简》对此做出了详细的记载，下文详细分析之。
3.1.1 秦汉法律严惩冒犯尊亲属的不孝犯罪。
《睡虎地秦简》关于《秦律》的记载中有大量关于严惩冒犯尊亲属的"不孝"行为的规定。秦简《法律答问》有"免老告人不孝，谒杀"的规定：免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。"这段话的意思是：
问：老人控诉不孝行为，要求对行为人处以死刑，是否属于不予受理的三种情形？答：不属于，应当即刻逮捕行为人，严防其逃走。由此我们可看出，《法律答问》不仅明确了不孝行为是犯罪行为，而且规定不孝行为是重罪，可能被处以死刑。《史记蒙恬列传》记载秦二世矫秦始皇诏以"不孝"赐扶苏死，扶苏说"父而赐子死，尚安敢请".教人不孝是是次严重的不孝犯罪，依秦律，将受到及其严重的惩罚。秦律中的不孝罪反映了国家法律对于家长权力的承认与肯定，不孝罪的本质就是违抗家族权力的行为。另一方面，国家法律也在一定程度上对于家族法律进行了限制。
3.1.2 亲属间相犯的刑事责任程度直接与尊卑相关。
亲属间的杀伤罪，秦简《法律答问》云："擅杀子，黥为城旦舂。"黥，即墨刑，后也称刺面刑；城旦舂，即五年徒刑。"殴大父母， 黥为城旦舂","殴高大父母，比大父母". 大父母，即祖父母；高大父母，即曾祖父母。父母杀子，仅处徒刑五年；而孙殴祖父母、曾祖父母，也处徒刑五年，如子殴父母，量刑当更重。可见，在秦时以尊犯卑轻于以卑犯尊。亲属间的盗窃罪，秦简《法律答问》云："'父盗子，不为盗'.今叚（假）父盗叚（假）子，（何）论？当为盗。"上述法律条文反映了发生在亲属间的盗窃行为，刑事责任的程度与与亲等呈负相关关系，并为以后的的立法所承袭。再来看奸非罪 .亲属相奸， 加凡治罪。秦简《法律答问》云："同父异母相为奸，可（何）论？弃市。"而秦律对对于普通人之间的通奸行为的处罚则要宽厚得多，秦简《法律答问》云："'内（纳）奸，赎耐'.今内（纳）人，人未蚀奸而得，可除。"如果不是当场捉住则不能定罪。反映出秦律中对通奸罪的刑事责任依亲属关系之有无，有着非常大的悬殊。
汉律规定，继子杀继母同于亲生子杀母，以大逆论罪。《通典卷》一六六载：
"汉景帝时，廷尉上囚：防年的继母陈谋杀了防年的父亲，防年因为愤恨又杀了其继母陈。根据当时的法律，谋杀母亲是大逆的罪名。然后汉景帝对于此案却犹豫不决。当时年仅 12 岁的汉武帝是太子，立于父亲旁边，汉景帝问他关于这个案子的看法，太子则认为该案不宜以大逆之罪被判处极刑。
本案中，防年继母杀害了防年父亲，防年因此杀害了继母，廷尉认为："依律，杀母以大逆论。"继母与继子之间用现代的眼光看来是一种拟制血亲关系，但在汉律中继母继子与亲身母子之间却有相同的法律地位，继子杀继母在法律性质上和杀害亲身母亲等同，以大逆论罪论处。这说明汉律中除继父子外拟制父母子女关系与亲身父母间具有相同的法律地位，太子刘彻所说"继母如母……缘父之故，比之于母",也与《仪礼丧服》经传所云"继母如母……继母之配父，与因（因，郑玄注："犹亲也"）母同"如出一辙，可见丧服制度在汉初已影响于律。又如，在汉代，媳妇殴公婆（也属于拟制血亲）当处死，而女婿殴岳父母却不被追究刑事责任，其原因是公，婆为期亲尊长，岳父仅为缌麻尊长，二者在服等上相差悬殊，因而其尊卑关系也有着显着的差异，故在定罪量刑上呈现出截然不同的结局，足见服制已经渗透到汉律的刑法制度中。
3.2 魏晋南北朝时期"准五服以制罪"原则的确立。
3.2.1 "准五服以制罪"原则产生的动因。
在以自然经济为基础的中国封建社会中，家族秩序受到了统治者的异常重视，因为当时的社会属于"家国同构",家庭的关系理顺了，国家秩序自然也就和谐了。上古周公时代建立了以宗法制为核心的礼乐制度，经过春秋战国的洗礼和秦朝由于指导思想错误的教训，自汉武帝以后重新确立了经过儒家理论升华的礼教的正统地位，并以"三纲五常"作为国家指导思想。更为高明的是，统治者开始有意识地用法律来贯彻儒家思想（也就是国家指导思想，也就是礼教思想），所以就有了几百年的法律儒家化运动（引礼入律）。丧服制度通过对死者服丧的方式来编制亲属间的亲疏远近关系之网，再加上以亲属关系的观念为基础的君臣关系和朋友、师长关系，这是很好地体现了以农耕经济为基础的宗法社会特点的杰作。既然丧服制度很好地体现了家庭内部亲疏远近的关系，而维护家庭亲疏尊卑的伦常秩序是封建法律的根本任务，那么，统治者在确定什么行为是犯罪以及某某亲属对某某亲属的某某行为是犯罪，要处什么刑罚，后来觉得个别的规定总难免挂一漏万，于是就归纳出了"准五服以制罪"的原则。
3.2.2 "准五服以制罪"原则产生的标志及其意义。
（一）"准五服以制罪"原则产生的标志。
《晋书刑法志》称，《晋律》的指导原则是"峻礼教之防，准五服以制罪".
瞿同祖先生据此认为依服制定罪之原则在《晋律》首次被确立。但是丁凌华教授认为依服制定罪原则始于东汉建安年间曹操制定的《魏科》，时间上比《晋律》
更早约六十年。其理由是：晋初年制定《晋礼》时，曾对是否继续遵行古制的"诸侯绝旁期，大夫绝"的原则展开讨论。大臣挚虞认为不必拘泥古制，汉、魏之时实际上已不再行"绝期、绝缌"原则，"公卿朝士服丧，亲疏各如其亲".
挚虞认为："昔魏武帝建安中，已曾表上，汉朝依古为制，事与古异，不皆施行。
施行者着在魏科。大晋采以着令，宜定新礼皆如旧。"诏从挚虞所议。丁先生据此理解为在《魏科》中有关于"公卿朝士服丧，亲疏各如其亲"的内容，进而推理道：《魏科》是有关刑事方面的法律规范，刑事法规中详载服叙，目的甚为明显，即依服叙之亲疏、远近、尊卑作为定罪量刑的依据，就是"准五服以制罪".丁先生能从字里行间读出背后的隐意，实属敏锐。不过，本文以为，如果仅以此理由便认定系《魏科》首定"准五服以制罪"之原则，缺乏充足的理由。
首先，在挚虞参与下的西晋初年的讨论，其核心任务是定《晋礼》，也就是说其指定的规范在性质上讲，属于礼制，尽管以《魏科》之的内容来进行举例说明，也仅是为了劝朝廷在制定《晋礼》时，应当摈弃"诸侯绝旁，大夫绝缌"的过去传统，并没有其他更深层次的意味。其次，即使挚虞所言是准确的，在 《魏科》中规定了关于"公卿朝士服丧，亲疏各如其亲"的丧服内容，也不能当然地推导出《魏科》就确立了"准五服以制罪"之原则。因为"准五服以制罪"的原则是完整的定罪量刑系统，哪怕在性质为刑事法律的《魏科》中载有"公卿朝士服丧，亲疏各如其亲"的丧服内容，也不能就此断定它确立了"准五服以制罪"这么一个成熟系统的对后世影响巨大的原则标准，这就好比有了砖瓦料不等于就建成了一栋房子。而"准五服以制罪"这六个字确确实实首先是从《晋书刑法志》中规定的，它告诉我们晋律"峻礼教之防，准五服以制罪".就好比一栋完整的建筑，这六个字给我们提供了一条成熟的原则，由于其背后意义的重大，所以在封建社会为历朝统治者所重视。而一旦在晋律中被确立为法律的原则，就恒为历朝所继承，并在历朝法典中不断得到体现和完善。
（二）"准五服以制罪"原则的历史意义。
作为法律儒家化进程之重要内容之一，丧服入律最终在《晋律》形成为依服制定罪量刑的原则，这是一次质的飞跃，具有重大意义。我们知道，《晋律》
是一部对后世具有重要影响的封建法典，在中国封建立法史上占有重要地位。
其"张杜律"对唐的"律疏"影响极大，除了其"结构合理、文字简约、概念规范"之特点外，《晋律》最突出的特点在于它是一部成熟的儒家化法典，陈寅恪称其为儒家化法典的"不祧之正宗".子孙违犯教令，敬养有缺，父母告子不孝，欲杀者皆许之。 这些儒家礼的内容均被纳入法典之中。晋律"引礼入法"最重要的一点是"峻礼教之防，准五服以制罪",开后代服制定罪之先河。准五服以制罪的含义是：首先，亲属间相犯的特殊归责仅仅限定于"五服"之内的亲属，超出"五服"的范围则适用普通人相犯的归责；其次，亲属之间互相侵犯，能否构成犯罪，构成什么犯罪，应负什么样的刑事责任，同样根据当事人之间的"五服等级"来具体确定。这使原来亲属间相犯的个案入律上升到了一般原则规定，这样就能更好地让法律服务于"三纲五常"的礼教社会，维护宗法伦理等级秩序。依五服制罪作为一项原则之所以能在晋律中提出，也是法律儒家化运动的必然结果。前人的努力到晋代已经条件成熟，所以才能制定出对后世影响巨大的《晋律》，也才能提出如此最能反映中国宗法社会特色的依服制制罪的原则来。
3.2.3 "准五服以制罪"原则在南北朝时期进一步发展。
北朝法律对卑亲属冒犯尊亲属的犯罪，给予非常严厉的处罚：子孙告父母、祖父母者死，不逊父母者髡刑。但是指的研究的问题是，如果亲身母亲杀害亲身父亲，子女是否有权告发？东魏在修订《麟趾格》时曾对此一问题进行讨论。
三公曹初定律条为"母杀其父，子不得告；告者死".其理由为，对子而言，父母之尊、之情都是相同的，而且汉宣帝以来允许子孙隐匿父母、祖父母之罪，北魏律又规定子女孙辈告发父母、祖父母死罪的，一律是犯罪行为，没有任何例外，否则江北判处死刑。窦瑗则认为，《周易》称父天母地，《丧服》定为父斩衰、为母齐衰，都说明父母是有尊卑的。因此父杀母是尊杀卑，子不得告父；母杀父是卑杀尊，因此子得知母有杀父犯意时，即应通知父亲，在母杀父后，母子之恩已断，子应赴官告母。从中可见《丧服》经传在当时与《周易》、《春秋》经文一样，已成法理上之依据。从"事遂停寝"的结果看，窦瑗的意见是占了上风，也说明丧服的尊卑观念对立法的影响。
南朝时期，亲属间相犯的范围也仅限于三代直系的家庭之内，且以卑犯尊处罚远远重于常人。《晋书简文三子传》："玄又奏道子酣纵不孝，当弃市。"这是因子不孝而被弃市的案例。《晋书 宣五王传》："（武陵王）澹妻郭氏，贾后内妹也。初恃势无礼于澹母。齐王同辅政，澹母诸葛太妃表澹不孝，由是澹与妻子徙辽东。"这是由于妻无礼而母告子不孝，因而子、妇被迁徙的案例。刘宋时安陆应城县（今湖北应城县）人张江陵与妻吴氏共同辱骂母亲黄氏，母忿恨自缢而死。虽遇大赦，张江陵仍处枭首刑又《宋书，妻吴氏遇赦减死补兵。何承天传》":时有尹嘉者，家贫，母熊自以身贴钱为嘉偿责（债）；坐不孝当死。"母卖身为子还债，子以不孝罪处死。依宋时法律："母告子不孝，欲杀者许之。"但尹嘉之母熊氏并未告子，也论以不孝罪。
