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【题目】基于民法的近代分家习惯演变探究
【导论】从法制史的角度探讨分家习惯导论
【第一章】传统中国的分家习惯
【第二章】近代民事立法中的分家习惯
【第三章】中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯
【结语/参考文献】我国分家习惯的历史进程研究结语与参考文献
三、中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯
（一）从分家到继承的转变
中国近代从分家到继承的转变过程中，最显着的一点是观念的转变。在传统的中国社会里，“家”是以血缘关系和婚姻关系为纽带而形成的生活单位，在这个“家”中，家庭成员共同生活，共同劳动，财产共有。“概括起来看，中国语所提到的家，可以说是意味着共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或是意味着支撑这个集团生活的财产总体的一个用语。”63传统中国文化历来强调家族观念，“家”的组成遵循着家族主义原则。虽然家长的权利很大，比如河南省辉县有“家有千口，主事一人”的习惯：“凡家族同居，以一人为长，谓之家长。一切事务皆以家长一人为主，其行为效力可及于全体。”64但是，家不是因为个人意志而形成的，相反个人依附于家族，个人凭借家族中的生产资料，社会关系而生活；与此同时，个人也要为家族服务，通过自己的劳动，将劳动所得交与家族，并由家长进行统一的支配，经过支配之后的剩余财产即为家产，为共同居住的家庭成员所共有。“以上那样的涉及到生产消费各个方面的共同会计所产生的剩余，被当作为了全体成员的共同资产即家产加以蓄积。”65“‘同居共财’或云‘大功共财',是中国古代家庭财产所有权的一项普遍原则，不管是土地、房屋等不动产，或是’可移徙‘之动产率皆属于同居亲属共有。”66由此可见，中国传统家庭里的家庭财产是全体家庭成员的共有财产，家长并不享有所有权，他只是行使的一种支配权，仅仅是家产的管理人而已。所以，分家只是对共有家产所有权的进一步明确。在产生分家事由，需要进行分家时，家长必须依据一定的原则来处置家庭财产，而不可随意处置。浙江省长兴县习惯：“长兴县合族共有之财产，如族长为谋合族之利益起见，处分是项共有财产，必得族人同意，或多数取决。”
家长在主持分家时，必须在分家规则的框架下进行，会受到许多分家具体规则的约束。比如诸子均分制、亲女不分家产等等。这些分家规则也受到国家法的保护，如果家长不按照分家的规则进行分家，而凭自己的自由意志，造成了分家不公，那么是要受到国家法律的处罚的。
西方的家庭遵循的是个人主义价值观念，这样的观念也渗透到了西方法律的方方面面。西方的家庭讲究自由、平等、独立。在继承发生时，家长处分的家产是自己个人的财产，这些财产既可以以法定继承的方式发生所有权的移转，也可以以遗嘱、遗赠等其他方式进行处分，这是家长行使自己个人财产权利的自由。“’家父‘享有对家庭财产的垄断权，一切家庭财产均归’家父‘所有，并由其全权处置。”68通过与上述对比就可以发现，这与中国传统家庭的财产所有制是完全不同的。而且，在西方的家庭中，“当’家父‘死亡或者丧失自由权或市民籍后，这种家庭依从关系就随之而解除，男性’家子‘就从他权人变成为自权人，自立新的狭义家庭。”69西方的被继承人处分的是自己的个人财产，被继承人对自己的财产享有任意处分的自由，遗嘱继承优先于法定继承，被继承人处分遗产不会受到传统习惯或是国家法的干预。同时，继承分配的是遗产，是死者个人的合法财产，我国《继承法》第 3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”继承是对财产所有权的变更。
因为分家与继承所依据的观念存在冲突，所以就导致了中国近代从分家到继承的转变过程中还存在着其他方面的冲突。从原因方面来看，继承是一种死因行为，只有财产的所有人死亡时才能发生。分家的原因相对来说就比较多样了，一般而言，主要是家庭成员内部的矛盾，同居共财的方式决定了一个家庭的家庭成员共用家庭的生产资料，当个人将自己的劳动所得交与家庭进行再分配时，难免“会出现勤勉俭约者吃亏而怠惰滥费者得益的不公平的结果。”70经常如此，就会加剧家庭成员彼此的矛盾，造成分家。“尤其是兄弟之妻相互间感情的对立特别容易形成家产分割的机缘是贯穿古今而不变的现象。”
再从时间方面来看，分家行为既可以发生在父母生前，也可以发生在父母亡故之后，并没有明确的时间上的要求。只要同居的家庭成员具备了一定的条件，就可以主动请求或者参与分家，家长也可以单独提出进行分家。继承则不可能发生在父母生前，必须发生在父母死亡之后。1930 年《中华民国民法典》第 1147条规定：“继承因被继承人死亡而开始。”我国的《继承法》第 2 条也同样规定：“继承从被继承人死亡时开始。”否则就不能称之为继承，而是赠与或是其他一些法律行为。
中国近代从分家到继承的转变过程，充满了家族主义和个人主义为主的矛盾与冲突，其他方面的矛盾与冲突都可以看作是前两者的引申。传统中国社会重视家族本位的观念而现代继承法要求尊重个人的权利，本质上是在两种不同的文化制度下对于家庭的不同理解造成的。中国的分家并不必然导致家庭依从关系的解除，大的家庭分成了各自小的家庭，但这些小的家庭在文化上的纽带永远是不会断开的。分家后，子女需要承担对老人的赡养义务，同时也要一起承担对于祖先的祭祀责任。“中国的家在其生命周期的一定阶段存在着分离的倾向，另一方面，又具有极强的向心力。”72这种向心力，就是中国传统家庭中的家族主义的价值观念在起作用。分家制度立足于传统的家庭伦理道德，有着十分强烈的家族身份性质，“继承两字成为法律上的专门名词，这是中国古代所没有。几千年来，把分析遗产的事情，听之于各地习惯，法律上不加规定。”73而移植于西方的继承制则依据的是法律规定，强调是社会本位，关注的是死者亡故后其个人财产如果进行分配的问题。
（二）近代法律原则的引入
在中国传统社会中，女性的社会地位通常比较低下，较低的社会地位决定了女性在家产权利上的弱势。中国传统家族讲究父子相继，儿子是延续血脉、壮大家族的主要力量。如果一个家长没有儿子，那么就要通过立嗣这种拟制的方式来弥补自然血缘的不足以使自己的家族得到延续。与之相对应的，所立的嗣子肯定是与之同宗的男性，不存在立女性作为嗣子的情况。因而，在分家这一中国民间传统习惯中，男性就成了分家活动中的主要参与者，女性参与分家的权利被剥夺，但并不是说女性就没有分得家产的权利。女儿出嫁时所获得的妆奁，其实就是从娘家的家产中提取的，只不过是以一种间接的方式获得的。而且，只要条件允许，女儿妆奁往往置办的比较丰厚，一方面是为了娘家更有面子，另一方面也是对女儿情感的体现。到了夫家，妻子的妆奁也是其个人财产，终身属于妻子个人所有，即使夫家出现了分家的情况，妻子的妆奁也不会成为分家的财产。另外，在户绝的情形下，女儿可获得全部家产。所谓户绝，就是没有亲生儿子，又无法通过立嗣来弥补的家庭。但是这种情况毕竟较少，女性获得家产的权利仍是受到很多限制的。
另外，就分家习惯中女性不分家产来说，在现代继承法看来这肯定是违法的，因为这违背了男女平等的原则。但是，在分家制中却是相对公平的。首先，如前所述，女儿在出嫁时，娘家已经分给了女儿一部分的家产作为妆奁，女儿的奁产也为其终身所有，夫家也不得随意处分。其次，女儿在分家中虽然没有直接分得家产的权利，但相应的，女儿也无需承担祭祀祖先和赡养父母的责任。最后，家庭相关债务也无需由女儿承担。其中固然是有“宗法遗迹”的成分存在，强调儿子的权利，女儿嫁出去就是别人家的人了，当然也就无需承担祭祀祖先和赡养父母的责任了。
