摘 要： 宋代的法律在中国法律史上达到了一个新的高度，其制度设计堪称精妙。鞫谳分司制度实现了“审”与“判”的分离，是司法分权制衡加强中央集权和儒家慎刑恤狱思想的集中体现。案件经审案官推鞫结案，由不需要回避的其他官员提审犯罪嫌疑人进行录问，录问翻异则案件推倒重来，选未涉案的其他官吏再次推鞫，录问无翻异则检法议刑由谳司审定结案。这种案件经推鞫官审结，在没有检法议刑之前由其他司法官吏提审犯罪嫌疑人对案件进行核实复审的制度是宋代重要且独有的司法制度。录问制度不仅适用于刑事案件，也适用于民事案件。虽然录问制度在当时的历史环境下存在许多弊端，但从历史角度看，对于防范滥施刑讯和及时纠正冤假错案具有一定的积极意义，不失为民本思想的一种体现。
关键词： 录问； 宋代； 翻异； 司法制度。
宋代的法律在中国法律史上发展到一个新的高度，有学者认为“在中华法制文明史上，两宋是继唐之后成就最辉煌的时代”[1]（ P. 316）。“就制度来讲，这一段时期，确实是举世无双，其中最值得称述的有两项： 一是鞫谳分司，一是翻异别勘”①。南宋初年，宋廷刚刚南迁，政局混乱，社会管控与司法刑狱大不如前，有部分官员重拾旧制，对南迁之前的司法刑狱制度进行了评议和整理，其中最主要的就是“鞫谳分司”制度。宋高宗绍兴二十六年（ 1156） 吏部郎中汪应辰在上《论刑部理寺谳决当分职札子》中对中央司法中的“鞫谳分司”进行了评价： “国家累圣相授，民之犯于有司者，常恐不得其情，故特致评于听断之初……鞫之与谳者，各司其局，初不相关，是非可否，有以相济，无偏听独任之失。此臣所谓特致详于听断之相也……官各有守，人各有见，参而伍之，反覆详尽。”[2]（ P. 2852）录问是“鞫谳分司”审判方法的重要环节，是司法审判能否“反覆详尽”的节点所在，在“翻异别勘”中起着承前启后的作用，是案件能否继续推进的关键，在宋代司法制度中具有重要意义和作用。
一、录问的适用范围。
录问起于五代。后唐天成三年七月十七日敕文：诸道州府，凡有推勘囚狱，案成后，逐处委观察、防御、团练、军事判官，引所勘囚人面前录问。如有异同，即移司别勘，若见其本情，其前推勘官吏，量罪科责。若无异同，即于案后别连一状，云所录问囚人，与案款同，转上本处观察、团练使、刺史。如有案犊未经录问，不得便令详断[3]（ P. 401）。
宋初，太宗淳化四年（ 993） 十一月，知制诰柴务成上言： “应差官勘事及诸州推鞫罪人，案成，差官录问。”[4]（ P. 6589）宋代继承了这一制度并在此基础上不断细化完善，使录问成为宋代司法制度中的重要内容之一，这项优秀的司法制度随着南宋的灭亡也随之消亡。
录问是宋代独有的“鞫谳分司”审判制度的重要环节，鞫，即审理案情； 谳，即检法议刑。宋代在案件的审理中坚持“审”、“议”分离，将审判程序中的两个环节交由不同的官员负责，审理案情的官员无权过问检法，检法官也无权过问审讯，两者独立行使职权，相互牵制，是谓“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也。”①案件的审理可以细分为四个环节，即： 推问勘鞫、差官录问、检法议刑、长官定判。真宗大中祥符五年（ 1012） 诏： “比来因公事勘断人，经年遇赦，多过阙诉枉。自今宜令制勘官，每狱具则请官录问，得手状伏辨，乃议条决罚。如事有枉滥，许诣录问官陈诉，即选官覆按。如勘官偏曲，即劾罪同奏； 如录问官不为申举，许诣转运、提点刑狱司，即无得诣阙赴诉。”[5]（ P. 1763）遂确立了案件审结就由录问官进行录问的定制。
（ 一） 录问在刑事案件的适用。
从现有的研究成果来看，录问是可能被判徒以上刑的刑事案件的必经程序，“宋代继续沿用这个‘录问’的制度……就是凡是有徒以上的刑狱，在‘推勘’（ 包括刑讯的审问） 完毕之后，必须经过‘录问’”[6]（ P. 138）。“罪至死、徒者，法当录问”[4]（ P. 6622）。对于可能判处徒刑以上刑罚的案件，录问是必经程序，不可以省略，就是皇帝下诏办理的案件也不能省去录问环节。仁宗嘉佑四年（ 1059） “有御营卒桑达数十人，酗酒斗呼，指斥乘舆，有司不之觉。皇城使以旨捕送开封府推鞫，案成，弃达市。纠察刑狱刘敞移府问所以不经审讯之由，府报曰： ‘近例，凡圣旨、中书门下、枢密院所鞫狱，皆不虑问。’敞曰： ‘此岂可行耶？’……上乃以敞章下开封府，着令。”[7]（ P. 10385）至于笞杖刑，“实际上都是些轻微的类似违警法一类的过失”[6]（ P. 133），这类轻微刑事案件，由法官判后当即执行。可见，只有严重的、可能判徒刑以上刑罚的刑事案件才会启用录问程序。
（ 二） 录问在民事案件的适用。
在中国古代的“纠问式”诉讼模式下，民刑不分。但是到了宋代有所变化，开始了民刑有别的诉讼程序。《续资治通鉴长编》记载，真宗景德三年（ 1006） 八月，“诏开封府： 今后内降及中书、枢密院送下公事，罪至徒以上者并须闻奏。先是，御史台言： ‘开封府前勘天清寺僧契，如及故左丞吕余庆孙男归政，止节略札子闻奏，致不绝词讼。乞自今分割田宅及僧人还俗事，亦令结案录问，方得闻奏。’上曰： ‘岂止僧归俗与私家分财邪？’”[5]（ P. 1420）真宗的意思是说，民事案件要录问后才可以闻奏，更何况乎刑事案件呢。从这段记载来看，在宋代，僧归俗与私分财产等民事案件的审理中也有录问程序。
录问制度具有防范滥施刑讯和纠错雪冤的功能，刑事案件中有冤假错案和滥施刑讯，民事案件中亦会出现，录问的司法监控功能不但需要作用于刑事案件，也需要作用于民事案件。民事案件的审判结果一般不会有刑罚的出现，但是在案件的审理过程中会有刑讯，“宋代官府在审理民事诉讼案件时，可以对于妨碍民事诉讼秩序者施以责戒、枷项、答杖等方式的惩处。”[8]（ P. 91）《名公书判清明集（ 卷五） 》“揩擦关书包占山地”记载在判例中涂改伪造契约文书的案例： 徐哗族弟徐应辰事不干己，到官府强辩，官府查明徐应“辄将祖上关书揩擦一行，填作二保土名四字，占人一亩之山，凑外段园山作一行，欲行包占”.
官府“当厅令书铺辨验，揩搽改写，字迹晓然，又且外段园山四字，与簿上土名全不应，只欲以二保两字，占人一亩之山”[9]（ P. 159）。被官府判勘杖一百。又如南宋嘉定年间，莫如江勾结莫如山，符同作套，妄状论扰王行之，意在昏赖欺骗。官府的判词指出： “官司岂可视契照关约为文具，而听其妄状，论扰善民，以启昏赖欺骗之风也哉？”[9]（ P. 159）于是照条科坐，莫如江、莫如山各勘杖百。
宋代的财产纠纷中重叠交易的现象也不少见，所谓重叠交易即一物两卖，实际上是一种经济犯罪行为。《名公书判清明集（ 卷九） ·重叠》中有一案例，淳佑元年（ 1241） 王益之家园屋、地基既典卖于徐克俭又典卖给舒姓人家，典型的重叠交易引起的诉讼，官府判词指出“又法： 诸以己田宅重叠典卖者，杖一百。牙保知情与同罪。”[9]（ P. 304）可见不管是民事案件的审判还是经济案件的处理，刑讯都是存在的，遵循“事为之防，曲为之制”的宋人必会在制度层面上对可能破坏社会治理的现象加以防范，录问的防范滥施刑讯和纠错的功能也会被用在民事案件中，只不过在“重刑轻民”的时代，民事案件中的录问环节没有像徒刑以上刑事案件那样被严格要求，所以史料记载不多，但是不能说没有。从而可以推断，录问不是刑事案件所独有，作为一个固有的制度，其作用在于防范滥施刑讯和纠错，在有宋一代，其被严格运用到刑事案件中，“诏应勘鞫徒以上罪，乞不结案及审录覆奏断遣，已申奏者，以违制论。”[5]（ P. 11089）只是民事审判中没有做强制规定而已。
（ 三） 录问在县级机关的适用。
宋代继承了唐代的规定，太宗至道元年（ 995） 诏： “杖罪以下，县长吏决遣。”[4]（ P. 6359）南宋孝宗淳熙三年（ 1176） 二月七日，诏： “自今县狱有尉司解到公事在禁，若令、丞、簿全阙去处，即仰本县依条申州，于合差官内选差无干碍官权摄。其徒罪以上囚，令、佐聚问无异，方得结解赴州。”[4]（ P. 7121）徒以上刑的案件，县级有预审权，即县级审理刑事案件，只判笞杖刑的，县级官府直接判定； 发现可能判徒以上刑的，县级官府只作为初审，并不作出判决，要将案件解送到州府，先交州府“司理院”初审，传集证人，核实犯罪事实，谓之推鞠。推鞫完毕，由长官委派不需要回避的官员对囚犯录问。
州府审理县级解送的案件，一则是审理案件本身，二则是对县级司法的监督，如果县级审案定罪不当要受到惩罚。仁宗宝元二年（ 1039） 屯田郎中、知阆州张保之言：县司解送公事，若犯死罪只作徒以上或本犯徒却作死罪解送赴州，州司勘正，县司官吏乞申明合与不合成故失入罪论。事下法寺，众官看详： 诸县申解公事，州与县解罪名差互不同者，县司官吏依令文更不问罪； 或解徒以上，到州推勘，却至杖罪及平人，即从违制失定罪； 如挟私故意增减，即以故入人罪论。从之[4]（ P. 6915）。
县级初审送到州府的案件，如果定性与州府不同，若不是故意把无罪的人定为有罪或轻罪定为重罪则以“违制失定”罪①论处，如果是故意为之，就要以故意出入人罪论处。淳熙六年（ 1179） 刑部言： “昨干道重修法，增立县以杖、笞及无罪人作徒、流罪，或以徒、流罪作死罪送州者，杖一百。若以杖、笞及无罪人作死送州者，科徒一年。缘县狱比之州狱，刑禁事体不同，止合结解送州，故县不坐出入之罪。今欲依干道重修法科罪，如系故增减情状，合从出入法施行。从之。”[4]（ P. 6253）可以看出在此条之前，无论故意与否，只要县级官吏把轻罪误判为重罪的都要受到惩罚，修改之后的规定与仁宗宝元二年的规定相似了。
从这些材料看，宋代对县级司法审判十分重视，“狱贵初情，初情利害实在县狱。”[4]（ P. 6621）县级司法官吏经过初审解送到州府的案件不但关乎其政绩，判决有误者还会有牢狱之灾。所以县衙经过预判的徒以上刑事案件要经历一个自我纠错的程序，这就是“聚问”,“其徒罪以上囚，令、佐聚问无异，方得结解赴州。”[4]（ P. 6621）“聚问”就是录问在县级司法的表现形式。
