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【题目】基于民法的近代分家习惯演变探究
【导论】从法制史的角度探讨分家习惯导论
【第一章】传统中国的分家习惯
【第二章】近代民事立法中的分家习惯
【第三章】中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯
【结语/参考文献】我国分家习惯的历史进程研究结语与参考文献
一、传统中国的分家习惯
（一）分家习惯的历史沿革
分家的传统在中国是源远流长的，自秦汉以来一直相传至今，延续了两千多年，一直到今天仍然广泛的存在于我们的日常生活之中。分家习惯于何时形成，其具体年代已经无法考证。
大概在战国时期，民间就已经存在着分家习惯了。后来商鞅在秦国主持变法，于秦孝公三年，颁布了“分异令”,曰“民有二男以上，不分异者，倍其赋。”11这是中国历史上有明文记载的最早的分家法规。“分异令”的颁布使分家成为了一项国家制度，这项制度改变了秦人的生活方式，使更多的家庭从大家族中分立出来，扩大了秦国的赋税来源和兵力来源，使秦国尽快的实现了富国强兵，为秦国最终统一六国奠定了坚实的基础。
从两汉到曹魏，对于是否废除了 “分异令”,现存史料中并没有详细的记载。魏文帝时期，有过这样的一条规定“改汉旧律不行于魏者皆除之。”而根据《晋书 刑法志》中“除异子之科，使父子无异财”的记载，其中“异子之科”属于汉代法令的内容，即父子分家政策。这表明“分异令”在曹魏时期曾经被废除过。
在隋统一全国后，为了整顿户籍核实人口，隋开皇年间颁布“析籍令”,根据《隋书 食货志》记载：“大功已下，兼令析籍，各为户头，以防容隐。”12唐代，《唐律疏议 户婚》规定：“若祖父母、父母令别籍，徒二年。”疏议：“但云别籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪。”13大概意思是说，祖父母、父母在世时，子孙不允许擅自把户口独立出来，也不允许分家，但经过祖父母、父母同意的分家行为是为法律所允许的，只不过“别籍”仍然是不允许的。这表明分家习惯在唐代又得到了国家法的承认。从此，分家习惯在中国民间相沿不变。
宋代延续了唐律中关于分家习惯的规定，仍然惩罚父母在而别籍异财的行为。在分家的原则上仍然以“诸子均分”为原则，但是，女性也拥有了一定的权利。《宋刑统》规定：“妻家所得之财，不在分限。”14意思是说在夫家进行分家的时候，妻子的妆奁独立于分家的财产，可以不算作分家财产。在《宋会要辑稿》中也有过相关记载，在南宋时，父祖“愿以田宅充奉祖宗飨祀之费者，亦听官给公据，改正税籍，不准子孙分割典卖。”15这就说明了在宋朝的时候，家庭内部财产分化在加速，同居共财的原则受到了挑战。
明代的《大明律 户律》规定：“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百”.意思是说同居子孙如果未经家长的同意，擅自使用自家家产，那就要受到相应的法律处罚。从反面来说，就是法律不处罚经过尊长同意的别籍异财行为。
清代仍然保护正常的分家习惯，虽然《大清律例》并未对分家习惯做出正面的回答，但《大清律例》从散见于该律例中有关不合理的分家行为的规定就可以从反面推断出国家法对于分家习惯的态度仍然是认可的。《大清律例 户律 户役》“别籍异财”
律下条例一：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。其父母许令分析者，听。”16这一条是说如果子孙在没有经过祖父母、父母的同意的情况下分财异居，那么就可以适用“别籍异财”的规定进行处罚。但是，征得父母同意或者父母要求其进行分家，国家法就是允许的。《大清律例 户律 户役》“卑幼私擅用财”律规定：“凡同居卑幼，不由尊长，私擅用本家财物者，十两，答二十。每十两加一等，罪止杖一百。若同居尊长，应分家财不均平者，罪亦如之。”
从这一条可以看出，分家必须要均分，若同居尊长应当均分家产而未均分，那是要受到法律相应的处罚的。“分家不均被视为不仁不义，为人所不齿，同时也属于不法行为。”18《大清律例·户律·田宅》“典买田宅”律中的条例一规定：“告争家财田产，但系五年以上，并虽未及五年，验有亲族写立分书，已定出卖文约是实者，断令照旧管业，不许重分、再赎。告词立案不行。”
这一条是对分家效力的规定，当符合下面三种情况的时候：分家已经五年以上的；分家虽然没有五年，但在亲友族人的见证下立有分单；分家没有五年，但争议家产已经发卖且签订了买卖契约的，就不允许对分家结果进行变更、撤销或者宣告无效。从以上《大清律例》的条文中可以推出清代国家法对于分家习惯确立的原则，即国家法承认的分家必须是征得同居尊长的同意；分家应当均分，如果是因为尊长的原因没有均分，那么是要受到国家法的处罚的。
综上所述，分家是中国传统社会相传已久的一种民间习惯，在历朝历代的不断发展变化中，已经形成了一套相对完整固定的行为规范。虽然这一民间习惯没有在国家法中系统的加以规定，但国家法对于其效力仍然是承认的。
（二）分家的原因
中国的传统文化向来强调家族观念，家族是凭借着血缘关系与婚姻关系为纽带而形成的生活单位。在一个家族中又强调家族一体的观念，在此基础上，整个家族的人一起劳动，共同生活，共享家产。《魏书 孝义传》记载：“王间数世同居，有百口。
又太山刘兴业，四世同居；鲁郡盖俊，六世同居，并共财产，家们雍睦，乡里敬异，有司申奏，皆标门闾。”
由此可见，“同居共财”在当时的是为人称道的，也是国家统治者们所大力提倡的。同居共财是有其固有的优越性的，在生产力比较低的时代既能提高整个家族抵御风险的能力，又符合中国传统的家族伦理观念。但是，“同居共财”的局限性又是很明显的。一个大家庭中会有家庭成员不断出生，也会有家庭成员因为成家而使新的家庭成员加入进来。虽然会有家庭成员过世情况的发生，但总体上家庭成员的数量往往是呈不断增长的趋势的。一个大家庭不可能永远的同居共财下去，不管多么和睦的家庭，随着人口的不断增多，总会有闲散成员的出现，共同劳作，共享收益，必然会产生有人勤劳有人懒惰，但勤劳的人和懒惰的人所分得的生活资料又是一样的，就会使勤劳的产生不公平的感觉，影响了劳动积极性，不利于家产的积累，也加剧了家庭成员之间的矛盾，使整个家族不再和谐。而且，婆媳、妯娌、姑嫂之间也往往会产生矛盾，这也是促成分家的一个重要因素。
在国家法的层面上，分家不仅仅是一个大家庭分成若干小家庭那么简单的事情，分家所产生的变化往往会影响到国家的户籍管理以及赋税徭役等方方面面。法律作为阶级统治的工具，统治者们往往根据各自统治的需要，通过颁布各种法令来调整分家政策。比如商鞅变法中的“分异令”,通过强行法规定，要求民间分家，以增加国家的财政收入，扩充兵力来源，以实现富国强兵。
分家后，大家庭变成了若干小的家庭，有利于化解矛盾，调动生产积极性，加强小家庭财富的再积累，还有利于“个性的独立和对姻亲关系这一社会资源的充分利用。”
（三）分家的原则
分家的基本原则是“诸子均分”制。“诸子均分”顾名思义，就是所有的儿子均分家产，在这里权利的主体是同居家庭中所有的儿子，不分嫡庶；客体是全部的家产；方法是平均分配。平均分配并不是说绝对平均的分配，要同时兼顾数量与质量，争取做到各种因素的综合考虑。“所谓平等原则并不一定指同胞间分家时所立分单上所得到的是否相等，而是在很长的过程中，权利和义务的平衡上是否公平。”
比如家产中的田地，要考虑到肥沃还是贫瘠，房屋要考虑位置的因素对房屋价值的影响。再比如，长子和未成家的幼子可以适当多分家产。长子多分家产是因为长子年龄较大，在分家之前较早的承担了许多劳动义务，对家庭财产的增加所做贡献较多，而且分家后又须承担较多的祭祀责任。多分家产是对多付出义务的补偿，所以就有了“长子田”或“长孙田”的习惯。比如，湖北省汉阳、竹溪、麻城就有提长房田的习惯，“凡诸子分产，其长子必另提长房田，以示与众子有别。”23幼子多分家产是因为幼子尚未成婚，需要适当多分家产以保证其成年后能顺利成家立业。分家不均则属于违法行为，《唐律疏议》就对分家不均进行了处罚，“同居应分，不均平者，计所侵，坐赃论减三等。”24长辈如果分家不均或者晚辈多占家产，都被认为是和盗窃相类似的罪名，这一规定在宋代也被沿用。
另外，《大清律例 户律 户役》条例一对于“诸子均分”的方式进行了细化。条例一曰：“嫡、庶子男，除有官荫袭，先尽嫡长子孙。其分析家财、田产，不问妻妾婢生，止以子数均分。奸生之子，依子量与半分。如别无子，立应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。”
