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版权权利限制的基本内容

来源:学术堂 作者:陈老师
发布于:2016-11-21 共14813字
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【题目】版权制度不足与完善探析
【引言 第一章】版权权利限制制度产生的历史背景
【第二章】版权权利限制制度的基础性界定
【第三章】历时性角度探析制度理论依据
【第四章】 版权权利限制的基本内容
【第五章】我国版权法中版权权利限制制度的现状
【第六章】版权权利限制制度的完善对策
【结语/参考文献】版权限制的历史回顾探究结语与参考文献
  第四章 版权权利限制的基本内容
  
  关于版权权利的限制,一般而言,大致有四种形式:(1)依着作物利用的性质,不适于为着作权所及;(2)基于公益上的理由,认为对着作权有必要加以限制;(3)基于与其他权利调整之目的,认为对着作权有必要加以限制;(4)在无害于着作权人之经济利益,且属于社会惯性者,亦得对着作权加以限制。
  
  第一节 外国立法中关于版权权利限制的相关规定
  
  一 英国着作权法
  
  英国着作权法中有关版权权利限制制度采用了排除式的规定,“文学、戏剧、音乐或美术着作物为个人研究目的之合理利用(fair dealing),不构成着作权之侵害,即着作权的限制”
  
  二 法国着作权法
  
  已发表之着作物,属于下列情形之一的,着作权人不得禁止:
  
  a,专门属于家庭范围内所为之无报酬、个人之表演。
  
  b,复制之人完全系个人之使用且不为团体使用目的之复制或复写。但是复写美术着作物是以创作与原着作物同一目的之着作物者,不在此限。
  
  三 澳洲着作权法
  
  (一) 文学、戏剧、音乐或美术着作物,或文学、戏剧或音乐着作物之改编物(adaption),为研究目的之合理使用(fair dealing),不构成对着作物之着作权的侵害。
  
  (二) 本法决定文学、戏剧、音乐或美术着作物、或文学、戏剧、音乐着作物之改编物,其使用全部或部分是否构成研究上之合理使用,包括:
  
  a,使用之目的及性质;b,该着作物或改编物之性质;c,在合理的时间内依正常的交易价格取得该着作物或改编物之可能性;d,使用之后,着作物或改编物对潜在市场或价值之影响;e,如是着作物或改编物部分之复制---该复制部分在整个着作物或改编物上之数量及真正价值。
  
  (三) 不问第二项之规定如何,文学、戏剧或音乐着作物,或该着作物之改编物基于下列情形之复制视为研究目的之使用:
  
  a,如该着作物或改编物为期刊中之论文,复制该着作物或改编物之全部或一部;b,并未逾越该着作物或改编物合理之部分;(四) 第三项情形,于复制期刊中论文之全部或一部,而该期刊中之其他论文亦为相同之复制者,不适用之。
  
  四 意大利着作权法
  
  (一) 私的使用目的之复写及复制
  
  a,让读者为个人使用目的,以手抄或未将该着作物向公众发布,得自由复制着作物之全部或一部;b,在图书馆中,为个人使用目的或图书馆之业务目的,得自由影印着作物;c,将上述复制物公开散布及经济的利用之权利,属于着作权人,他人不得为止;
  
  (二) 私的使用目的之借贷
  
  a,受保护着作物之复制物,得以个人使用目的公开出借;b,该借贷是以盈利为目的之团体所为者,应得公共文化部长(minster ofpublic culture)及国民教育部长(minster of national education)之许可。
  
  第二节 关于版权权利限制的一般讨论
  
  基于上述版权权利限制制度的典型性分析,我们可知,具有不同历史传统和外部特征的国家关于版权权利限制制度的理解存在差异。
  
  我国知识产权学界泰斗,原中南财经政法大学校长吴汉东教授关于版权权利限制制度的内容,曾经有过经典的论述:法律规定的着作权限制包括合理使用、法定许可使用、着作权穷竭和公共秩序保留等。此外,着作权的保护期限、地域限制、权项种类限制等,也属于限制形式,但是理论上通常不将此三种限制与前五种限制相提并论。前五种限制是法律对着作权在全能上的限制,而保护期和地域范围的限制,被认为是知识产权区别于物权的基本特征。着作权权项种类的限制,则因国家而异,因时代而异,因经济发展水平而异。在我国,《着作权法》明确规定的着作权权项种类限制只有三种,即合理使用、法定许可使用和公共秩序保留。关于着作权穷竭,虽然事实上得到了认可,但是在法律上并未明文规定。
  
  刘春田教授则指出:各国通行的法律规定的着作权的限制制度包括“合理使用”,“法定许可使用”和“强制许可使用”制度。此外,还有学者指出:国际着作权法律文件中的“限制和例外”(通常指的是自由使用即学界所述之合理使用)、法定许可和强制许可。“限制和例外”是在着作权专有权权利范围的阴影下,对某些使用行为排除专有权的全部或部分效力。
  
  通过对我国知识产权学界的代表性专家和其观点的陈列,我们不难发现,我国知识产权学界集中讨论的版权权利限制制度主要指向合理使用和法定许可使用(非自愿许可)制度两种。根据学者们的论述,这两种主要的版权权利限制制度的宗旨是不同的:合理使用制度的目的在于使公众免费接触、使用作品,其立法源指在于公众利益的满足;而非自愿许可,即法定许可使用制度的设立目的却不限于此,有些非自愿许可设立的初衷在于保护市场公平,也有的是因为作品使用的范围过于广泛,采用非自愿许可能够在权利人和使用者之间达成某种利益妥协。此外,我国学界对强制许可和技术限制措施也有过一定的研究,但基本都不涉及保护期和权利穷竭等问题。
  
  我国自 2001 年颁布《着作权法》以来,明确了对信息网络传播权的保护。我国知识产权学界的主流观点也对一系列新的版权现象展开了积极而热烈的讨论,例如:如何在网络环境下维护着作权人的合法权利,如何将着作权人的合法权利合法的延伸到网络内,以及在发生网络版权侵权时,如何进行侵权责任的认定等等。诚然,这些旨在加强网络版权保护的观点,并不否认任何权利都要受到限制,而且对于网络版权保护和网络版权权利限制也都十分关注。
  
  有学者指出:“在互联网环境下,版权保护与权利限制之间的关系更加复杂。这不仅是因为在网络环境下对作品的使用方式更加多样化,而且数字技术和互联网通信也使得最终用户已不再是单纯的信息消费者,用户、传播者和作者的身份已然变得很难界定。”这种观点从版权作品的使用者的角度,讨论了线上版权保护的几个主要表现方式,如合理使用、法定许可、默示许可制度。
  
  有学者指出:“如同技术发展进程中每一次传播科技的进步与着作权制度互动的结果都丰富了权利内容,扩大了作品范围一样,信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代着作权扩张的直接结果。这种结果的出现很容易使人们自然倾向于站在着作权人的立场,积极地主张权利扩张和强化,而忽视了着作权制度变革的社会惫义。应进一步细化权利的范围及其限制、权利的管理、技术性措施的保护标准及其例外等十分复杂的问题”
  
  还有学者指出:“保持数字环境下着作权保护的平衡状态的唯一可行办法就是彻底改变目前风靡全球的单方面强调版权经济价值的理论基础,恢复其实现公共利益的本来面目。只要着作权法存在一天,其通过暂时的授予版权人以暂时性的垄断权力来达致鼓励体现公共利益的新作品的创作与传播的立法原意就不会有任何的动摇。而作为体现版权权利限制制度精髓的合理使用制度和法定许可使用制度就不应该被减轻分量,其保护期也不应当被一再的延长以致演变成为永恒的占有”
  
  可喜的是,还有一大部分关于着作权权利限制的讨论来自于非知识产权界,甚至是非法学界,其主要的论据除了版权权利限制制度本身蕴含了利益平衡理论之外,还包括大量的反垄断、纠正国内知识产权保护水平高于国际条约的规定等,这一趋势在涉及数字图书馆的建设过程中体现的尤为淋漓尽致。
  
  第三节 版权权利限制制度的现行规定
  
  版权权利限制机制不仅包括合理使用制度,还包括法定许可制度、强制许可制度以及权利穷竭制度和公共利益保留制度。囿于才学尚浅,笔者仅以合理使用制度为探讨中心来达到对版权权利限制机制的历时性研讨,以期给读者以举一反三的思维效果。
  
  合理使用是指在特定的情况下,依照法律的规定,他人可以不经版权权利人同意,也不必向版权人支付报酬而自由使用版权人享有专有权作品的一种制度;这是版权制度为平衡版权人利益与公共利益而做出的制度安排,是现代各国着作权法中普遍采取的用来对版权制度进行限制的制度选择。
  
  一 合理使用制度的历史沿革
  
  合理使用制度历经了由判例法向成文法的蜕变。该制度肇始于英国的判例法。自 1740 年起,在其后将近一百年的时间里,英国的法官在审判实践活动中创造了一系列的规则和原则,不仅允许后来的创作者们可以不经作品原作者的同意而使用该作品,更草创了合理使用的范围、功用及其理论基础。更引人注目的是,这一制度为美国的相关判例法的形成提供了有益的借鉴。1841 年美国法官约瑟夫·斯托里在审理佛朔诉玛绪一案中,在查阅和系统总结了以往海量的相关判例的基础上,首次系统阐述了合理使用制度的基本架构,以至于后来该法官的阐述成为了美国相关立法的基础,并对各国版权权利限制制度的相关立法产生了极为深远的影响。
  
  在现代各国的版权法中,合理使用制度已然被广泛采用。多数着作权国际公约也对该项制度做出来明确规定,这使版权权利限制制度成为了一种国际通用准则。《伯尔尼公约》对合理使用制度提出了总的限定性规定,即允许他人出于合理的目的免费的使用他人的作品,但在使用时“必须符合公平惯例”;《罗马公约》则更为直接的列举了合理利用他人作品的四种情形;由于有些成员国在本国司法实践中适用反不正当竞争法来保护唱片制作者,《唱片公约》因此未明确规定“合理使用”制度,但该公约并不禁止其成员国采用该项制度。
  
  二 关于合理使用具体内容的比较分析
  
  尽管不同国家的法律对于“合理使用”制度已经有了较为一致理解,但在具体的制度设计时,仍然会有些许的差异。总体来说,各国关于合理使用内容的规定集中于以下数端:
  
  a,私人使用。西方国家的版权法一般将私人使用界定为“个人研究和学习”,即非商业性目的使用他人已发表的作品。这一限制主要是为了促进文化的发展,维护社会公共利益。在规定此类合理使用情形之时,一般还对其进行了构成要件式的限制:首先,该类使用必须仅限于使用者本人(包括家庭)使用;其次,该类使用必须仅限于非营利性使用。两个条件必须同时具备才能构成合理使用意义上的“私人使用”.
  
  关于该种合理使用条款,有两点值得我们注意:第一,因“个人欣赏”目的而无偿、自由使用他人已发表作品的情形被明确排除在了私人使用的范围之外,比如《英国版权法》第二十九条、《德国着作权法》第五十三条之规定。第二,对私人使用的作品的使用方式有所限制。《法国着作权法》第四十一条将私人使用限定在“私人表演”和“私人复制”的范围之内;《俄罗斯联邦着作权和邻接权法》第十八条在规定了允许私人复制的一般性规定的基础之上,还增加了若干例外性规定。
  
  “个人使用”是我国《着作权法》中列举的合理使用情形的第一项,即“为个人学习、研究或欣赏,使用他人已发表的作品”.在当今网络信息时代,“个人使用”这一表达方式似乎更加难以将合理使用覆盖在传统媒介时代的“个人或家庭”的范围,例如:个人电子邮箱、各种即时通讯的软件、博客、微博等,而此类难题更为突出的表现在了网友、粉丝、群等线上聚集体的发展过程中。在当今大数据时代,虽然网民们仍以“个人”名义在线上活动,但是这些平台或途径却早已将作品的使用和传播置于版权人甚至使用者都难以掌控的网络中。有鉴于此,我国现行的《信息网络传播权保护条例》第六条规定的有关网络环境下的合理使用的表述中,已经没有了“个人使用”这一称谓。这意味着,在互联网上,并非每一种以个人或私人的名义进行的传播行为都可以套用合理使用规则;也就是说,是否属于侵害着作权人信息网络传播权例外的合理使用行为,还需要具体结合实际情况来具体研判。如此一来,围绕网络环境下个人使用或私人复制的法律性质的讨论便成为了知识产权学界的关注点。学者们纷纷探讨当法律将网络环境下的个人使用或私人使用行为不再认定为合理使用之后,应当如何对其定位,以达到各方利益的平衡。
  
  有学者指出:“我国着作权法允许个人使用,但却没有相应的规定对着作权人进行合理补偿的机制,这与《伯尔尼公约》第九条的规定存在一定的差距。与此同时大量的网络用户未经版权人许可下载受版权保护的音乐、电影、软件及文字作品,也严重影响了版权人的利益。是否引进赔偿金制度,在消费者可以承受的范围内对特定数码设备和媒介收取合理的补偿金,是一个值得我国立法者认真思考的问题”.
  
  有的学者还提出了私人复制补偿金制度的具体构想,内容包括制定或成立补偿金的收取机构、确定补偿金的收取客体、明确补偿金的支付义务人、决定补偿金数额或费率、决定补偿金的分配机构及对象、建立补偿金的争议解决机构。
  
  有学者明确提出了修改合理使用制度中的“个人使用条款”,建立着作权补偿金制度,基于该项理论构想,建议修改我国《着作权法》第二十二条,明确只有对合法复制或向公众提供的没有设置防复制程序的作品,才能够作为个人使用并进行少量复制。在当前数字时代的背景下,由于私人复制的泛滥给版权人带来了极为严重的利益损失,因而我国继续引入版权补偿金制度。经过利弊权衡,在当前阶段版权补偿金一揽子制度是一种能够对版权人进行合理补偿的制度。而关于版权补偿金的分配方法,较为可行的是由版权人向着作权集体管理组织提交自己作品传播情况的证据,着作权集体管理组织根据各个作品的市场占有份额来分配着作权补偿费用。
  
  有学者指出,在互联网高度发达的背景下,私人复制虽然以个人欣赏、娱乐为目的,但是由于省去了购买费用而直接以复制方式下载盗版作品,这实际上已经牵涉到了作者的复制权和网络传播权,因而很难构成合理使用。有鉴于此,笔者建议将“三步检验标准”归入到版权权利限制体系中去。如此一来,在处理私人复制和个人使用的时候不但要看该种使用行为是否属于法定的情形,而且还要符合另外两个条件时才能成立合理使用。
  
  还有学者认为对网络环境下个人使用行为的性质进行区分,在保留个人学习研究等创造性使用方式的合理性的同时,排除个人消费性使用:数字时代的到来并未真正改变着作权原有的权利格局,只不过是在原有权利的基础之上增加了一些应对网络传播行为的调控方式,这也正是各国纷纷设立向公众传播权和专门的信息网络传播权的源点。由此可知,个人使用方式的覆盖范围并不应当随着数字技术的逐渐发展而相应缩减,版权人也无需通过限缩个人使用的复制权来保护专有性的版权。为了学习、研究的目的而为的衍生性个人使用行为具有天然的正当性,真正应当排除在合理使用范围之外的应当是那些纯粹消费性的个人使用。
  
  知名知识产权学者冯晓青教授认为:在《着作权法》中引入“三步检验法”,取消一部分已经不合时宜的合理使用的情形,如“为个人欣赏目的使用他人已发表的作品”和我“以个人欣赏为目的的私人复制行为属于合理使用”,同时,区分私人复制在不同情况下作为版权限制的地位,并将临时复制排除在复制行为之外。明确规定私人复制行为的合法性以被复制作品具有合法性或复制人有理由相信被复制的作品具有合法性为前提。
  
  还有学者认为,新的利益格局应当由市场来决定:之所以私人复制由“忽略不计”恶化到“难以容忍”的地步,其根本原因在于信息技术的进步。数字技术的急速发展使得复制技术愈发的平民化,这极大的改变了传统的复制传播模式,而互联网技术的发展,又将作品传播这一本属于出版商的“特权”变成了人人都可掌握的“路边技术”,这使得传统传播者的利益遭到了严重的威胁,从而将版权者的利益保护推到了悬崖边。私人复制技术的泛化不仅仅提高了作品的传播速度和广度,便于作品的传播,更消除了作者和使用者之间的技术屏障。面对新的技术特点,法律不仅应当给予版权人对版权作品保护方式的选择权,更应当对那些放弃技术保护措施,自愿将版权作品免费提供给公众的作者给予一定的经济补偿,从而鼓励更多的作者将作品奉献给社会大众。由此,一些新派学者建议,对于新技术带来的商业模式的改变以及由此引发的利益格局的重整,法律对此无需干预,应当交给市场自行解决。
  
  从上述讨论我们可以看出,对于网络环境下个人消费性使用作品,学界基本上持否定态度并提出了各种解决方案。笔者认为,不管以何种方式,个人上传至网络或传播他人有版权的作品,即便是非营利性的,如果其超出了家庭成员的人数则应视为已经超出了“个人”的范畴。在明确了合理使用的内置作用机理之后,我们可以合理的推理出“个人从网上下载版权作品并不当然构成侵权,在认定侵权时,还应当综合考虑其他因素。”
  
  b,新闻报道使用。之所以要对新闻报道使用之作品进行限制,主要是为了满足宣传的现实需要。《伯尔尼公约》第十条第 2 款将合理使用的新闻报道的范围限定为:在事件过程中看到或听到的文学或艺术作品,同时该作品应当符合报道的正常需要。多数缔约国依照该公约对本国版权法进行了相应的调整。例如:《日本着作权法》第四十一条将对新闻报道的合理使用规定为:对于构成该事件或在该事件中所见所闻的作品,可以进行复制并在报道中使用。《法国知识产权法典》第 L·50 条规定为:因为时事报道的需要,可以复制、传播或公开再现报道过程中可以被感知的作品。此类立法例较“在新闻报道中引用已经发表的作品”的规定更为严谨。我国《着作权法》第二十二条第 3 项是关于新闻报道类作品的限制性规定:
  
  为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免的再现或者引用已经发表的作品。在《着作权法》所规定的这些特定情况下,新闻媒体使用到他人的作品可以免受侵权责任的追究,但是,合理使用也不能成为新闻媒体机构随意使用他人作品的挡箭牌。
  
  我国着名学者,知识产权学界泰斗,原中南财经政法大学校长吴汉东教授曾指出:着作权合理使用制度的功用在于,在法律允许的范围内自由而无偿的实用信息、接受信息。基于学习、研究的目的、非营利性教学的目的以及评论、新闻报道的目的而合理使用他人的作品,无一不是传播活动的具体体现。作为消息、知识、资料形态出现的信息,在着作权法中往往表现为享有专有权利的作品。但这种权利不应成为思想和信息交流的障碍……,新闻报道中合理使用的一般规则为:a,使用目的仅限于报道时事新闻;b,被使用的作品必须是已经发表的;c,符合“引用”的数量限度和实质性要求;d,在报道中一般应当注明被引用作品的出处。
  
  单纯的讨论在传统媒介意义上新闻报道的使用显然与当今大数据时代的背景不相吻合,这里需要讨论的是互联网上的新闻报道问题。在当今时代,互联网被称为“第四媒体”,是继报纸、广播和电视三大传统媒体之后出现的新兴形式,现如今的互联网,不仅是当下获取最新资讯,创新开拓的最有效工具,也是表达民意、了解民情和汇聚民智的信息平台。互联网不仅开放程度高、传播速度快,其社会影响更是远超传统传媒行业;由于其信息来源、覆盖区域和表现形式的广泛性远远突破了传统媒体的时空界限,互联网已经成为了新的新闻宣传的重要阵地。事实上人们常说的时事新闻的报道、时事文章的转载以及公共集会上的演说,都不可避免,甚至最早的出现在互联网上。那么,现行的《着作权法》列举的三项关于新闻报道的合理使用规则对网络媒体是否适用?笔者认为理论上应当可以;但是,网络媒体报道时事新闻免受侵权追究的前提必须是严格执行合理使用的条件要求。
  
  值得注意的是,时事新闻没有版权经济权利,但创作者有精神权利,而且这类新闻也可能受到其他法律的保护,比如《反不正当竞争法》。此外,在新闻活动在绝大部分新闻采编而成的政治、经济等时事性新闻作品或公众集会的讲话都是有着作权的,凡声明不许转载的都不能适用合理使用规则。
  
  d,教学和科研目的之使用。对处于教学目的而使用他人作品的情形,其目的是主要是为了促进本国文化教育事业的发展。在教学活动中合理使用他人作品的情形,已经被各国着作权法所普遍承认,并在本国着作权法中进行了详细而具体的规定。例如:在《英国着作权法》第三十二条至第三十六条中,就规定了教学活动中的复制、汇编、表演、录制和影音复制等合理使用的具体情形;《美国版权法》对于教学活动中的使用也分别规定了复制使用和演出使用两类,即对于学校课堂教学必须强调其非商业性目的。
  
  相应的,我国《着作权法》第二十二条第 6 项规定:为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行。由此可见,我国的着作权法将为了教学而使用他人作品的情形限制为翻译和少量复制两种。
  
  与新闻的合理使用一样,我国知识产权学界也缺乏对教育科研合理使用的基本研究。究其原因,是我国的新闻媒体和教育科研机构本身在法律性质上缺乏明确的定位。例如:现行的教学科研体制已经呈现出多样化的发展趋势,光教育机构本身就有公立、私立、全日制、函授和夜大等等各种形式,而科研机构的形式更为复杂。依常理,因《着作权法》意义上的合理使用是以公共利益为由对着作权进行限制的,这一项所指的教学或科研活动及人员应当只适用于国家设立的教育、科研公共事业单位,如经主管部门批准设立的公办学校、全额财政拨款的国家科研机构等。但是,由于这些事业单位的体制改革在我国尚在摸索阶段,仍需要相当长的一段时间进行调整磨合,因此,难以在法律上进行详细区分到底哪些才是教学科研机构的合理使用,只能按照个例来研判。同时,对于“教学科研人员”的界定应当包括从事课堂教授和科研活动的教师、研究人员以及由其教授和指导的学生,也就是说从立法的规定以及教学活动的目的来说,复制和翻译资料既是为了方便教学、也是为了提高学习和研究质量。不过,虽然此种情形下的少量复制他人版权作品不会对其市场销售带来毁灭性的打击,但也应注意其数量应当控制在合理范围之内。例如:如果学校复制一千本教科书并卖给学生们,那将会对原告作品的正常发行产生一定的影响,此种情况下将构成现行《着作权法》第四十六条第 2 项之“未经着作权人许可,以营利为目的,复制并发行其作品”的行为,此时,校方应当承担民事责任。
  
  鉴于当前网络交流和传播已经成为教学科研必不可少的辅助工具和手段,现行的《信息网络传播保护条例》第六条将“为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品”纳入合理使用制度。
  
  由此可见,即便是合乎条件的教学科研机构,如果不严格将网络用户限定为其内部教学和科研人员,则其擅自将他人的作品上传到网络上、通过网络向公众传播则都有可能构成侵权。值得注意的是,实践中有些学者认为我国的《信息网络传播保护条例》将教学科研的合理使用变成了法定许可,这应当是一种误解。
  
  e,公务使用。对于公务使用进行规制,其主要目的是为了规范国家机关及相应主体在进行公共管理活动时对作品的使用。国外现有的立法例将该种使用的使用人限定在与公共管理活动相关的国家机关,还有的将其限定为司法机关,如《德国着作权法》第四十五条规定为法院、仲裁机构和公安机关;有的则包括立法机关和司法机关,如《英国版权法》第四十五条之规定,准予为议会或司法机关之使用;更有国家将行政机关也归入其中,如《日本着作权法》第四十二条规定:
  
  公务使用包括“出于审判程序和立法或行政目的”的使用。纵观相关立法,西方国家强调使用作品必须是作为内部资料,不包括表演、整编和整理等其他相类似的使用方法。
  
  我国《着作权法》第二十二条规定的该类使用的具体指向是“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”.笔者认为,此处立法应当予以重视:
  
  首先,应当明确“国家机关”的范围,将这一条款的“国家机关”限定为立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关;其次,对“执行公务”应当明确含义,一般来说,执行公务应当仅限于为履行法定职责所必须使用的作品,例如:立法机关为了制定规范性法律文件需要复印或者汇编相关的法学论文,审判机关为了办案需要复制与案件相关的物品,行政机关为了行政管理的需要复制相关材料,军事机关为了演习、作战而复制作战地图等。在实践中我国司法机关1公务,还包括国家机关授权或委托其他单位执行公务。例如教育部考试中心不是国家机关但是其组织高考出题却属于“受国家机关委托或授权”的行为,因此该考试中心在高考试卷命题的“合理范围内”使用版权作品,可以不经版权人许可、也无需支付报酬。再次,关于“合理范围”的理解应符合合理使用的要求,例如要注意引用量的适度,否则会给着作权人的潜在经济利益造成实质性的影响。最后,应当避免侵犯作者的精神权利以及其他合法权益。
  
  我国知识产权学界对此类合理使用的研究一直未有深入研究,直到与此相关的一系列网络着作权案件发生后才引起一定的关注。尽管现行的《信息网络传播权保护条例》在合理使用中也列出了“国家机关为执行公务,在合理范围内通过网络向公众提供已经发表的作品”的行为,但是,关于“国家机关”、“公务”、“合理范围”和“尊重精神权利”等概念一直未予明确。由于公权相对于私权处于更为强势的地位,目前我国司法机关对于“国家机关执行公务”在网上使用他人作品的行为要求比较严格,比如地方政府负责农村工作的领导小组以及其所属的信息中心承办的网站上使用他人的作品,就被视为不是“行政管理行为”而不适用“国家机关执行公务”的合理使用条款。
  
  f,图书馆使用。在图书馆合理使用的情形中,多数国家除了规定保存和替代复制外,还允许向阅览人提供有限的复制品,如《美国版权法》第一百零八条、《英国着作权法》第三十七条至第四十一条、《日本着作权法》第三十一条、《俄罗斯联邦着作权法与邻接权法》第二十条都有类似规定。
  
  图书馆使用,一般是指在下列情形中复制本馆所收藏的作品:为阅览人个人学习和研究的要求,复制已发表作品中的某一部分或期刊中的某篇作品,数量以每人一份为限;为了保存资料或者替换毁损、遗失的作品样本;出于保存与替换的目的,复制绝版或者难以购得的作品。
  
  图书馆合理使用的情形,在我国《着作权法》第二十二条第 8 项中有所规定:
  
  图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品。但随着大数据时代的到来,图书馆合理使用这一版权权利限制的特殊情形在数字化和网络技术条件下变得难以判定,“数字图书馆”的概念及其带来的法律争议在全球范围内都引起了关注。该类争议主要集中在数字化和网络条件下图书馆资源合理使用的范围、方式以及复制件的使用等等问题。关于数字图书馆的问题,我国知识产权学界也曾有过积极的探索。
  
  吴汉东教授曾明确指出,数字图书馆并不能适用合理使用条款,因为它是一种商业模式,而我国着作权合理使用有着极其严格的适用条件:首先,范围上限制,即使用数字化的图书必须仅限于本馆所藏图书;其次,目的上有限制,即该种使用必须是基于保存和展览这些版本的需要;再次,使用方式上有限制,即该种使用仅限于非商业性使用。但实际上我们可以看到,现在的数字图书馆的营业模式,仅有极少数的是出于具有公立的目的,其余的绝大多数都是出于商业性目的,即纯属商业性的运作模式。该种运营模式是通过对纸质版本的图书进行数字化扫描和数字化存储,然后归入到数据库中供网民有偿使用。
  
  笔者赞同吴汉东教授从性质上将数字图书馆排除在合理适用范围之外的研究,但一概将其排除在合理适用范围之外,笔者又觉得有些不恰当:即便是在数字和网络技术条件下,法律所指的图书馆合理使用也必须满足前面所讲的几个条件,即该条款所说的合理使用方式仅限于保存版本的复制、这里仅包括数字化形式的复制而不包括信息网络传播。事实上,对于本馆所藏作品进行数字化后的利用,各国立法例都严格控制其用于网络传播,一般仅限于本馆内阅览、不允许在图书馆以外的远程访问。 笔者认为,既然要对数字图书馆能否适用“合理使用”规则,首先应当对“数字图书馆”进行准确的界定。长期以来,民众普遍认为,只要是图书馆就一定具有公益性。但随着网络的发展,图书馆的数字化成为了一种趋势,与传统的图书馆职能不同,数字图书馆的终极目的是建设一种没有时空限制、方便用户使用的海量知识信息存储和服务的系统。数字图书馆的本质是一种借助互联网技术的新兴公司,通常表现为数据库制作公司或者是商业性网站,其经营目的和内容是方便用户获取各种知识和信息。按照现有的着作权法律,该类公司必须以取得作者的授权。在数字图书馆的建设和运营过程中存在这三方利益主体:着作权人、作品使用者和社会大众。对于“合理使用”制度能否覆盖数字图书馆,主要牵涉到这几方的利益。因而,不能简单的说合理使用制度以全有或全无的方式适用于数字图书馆。笔者认为,我国现行的《信息网络传播权保护条例》第七条所选择的方案,即图书馆向馆舍内读者通过局域网络向读者提供作品可以适用合理使用制度是合理的。
  
  g,免费表演。世界知识产权组织曾对免费表演问题表达过其态度:免费表演必须严格限定在“没有直接或间接收费以及不向表演者支付报酬”的范围内。国外现行立法例关于免费表演的规定有两层含义:第一,表演是指演奏乐曲、表演剧本以及朗诵诗词等,直接或者借助技术设备以声音、表情、动作等形式公开再现作品;第二,免费是指上述表演既不向表演者付酬,也不向听众(或观众)收费。《英国版权法》第三十四条、《美国版权法》第一百一十条、《德国着作权法》第五十二条、《日本着作权法》第三十九条都对免费表演做了严格的限定。
  
  很多国家强调该类表演不得以盈利为目的,该种盈利目的既包括直接性的盈利目的还包括间接性的盈利目的。在国外诸多判例中,公司和企业等为宣传商品而推出的“免费”表演,旅店、饭店等营业性场所为招揽顾客而“免费播放”已经发表的音乐作品,即便不向顾客们收费,但也都被排除在合理使用范围之外。
  
  我国《着作权法》第二十二条还规定了对于该类使用的限制:免费表演已经发表的作品,该表演不得向公众收取费用,也不得向表演者支付报酬。根据该种规定,免费表演这一合理使用方式的适用具有下列几个要件:第一,免费演出的作品必须是已经发表的;第二,尊重作者的精神权利,如指明作品来源并不得肆意歪曲和篡改;第三,既不向听众或观众收取费用,也不向表演者支付任何形式的报酬。
  
  与新闻、教育、图书馆等主要涉及复制权的合理使用方式不同,免费表演主1制有更重要的经济意义,多数着作权法对作为合理使用的表演一般都有着严格的限制。一般来说,“免费表演”主要情形包括:教学目的、宗教或慈善目的、非营利性播放录音制品、非营业性的公开演出。
  
  笔者认为,该种合理使用的情形强调的是表演不得以营利为目的,包括直接的和间接地盈利目的。如果由组织演出的单位向表演者支付报酬,即便该组织者没有向观众或听众收取任何费用,也不属于该款所称的免费表演。常见的如在百货商场、饭店等营业性场所为了招徕顾客所播放的背景音乐,这类使用应当排除合理使用的范围,因为组织者间接地向表演者支付了费用,同时也直接的或间接的从消费者(即观众或听众)那里获得了利益。值得注意的是,免费表演仅适用于限定的时空范围内以现场表演或机械表演的方式使用他人的作品,不涉及通过表演进行传播的行为。这也使得现行《信息网络传播保护条例》中没有关于免费表演合理使用的规定的原因。
  
  h,公共场所陈列作品的使用。关于公共场所陈列品的现有立法通例基本上都集中表述为:对永久设置于公共场所的艺术作品可以进行自由而无偿的临摹、绘画、摄影、录像。《英国着作权法》第六十二条、《俄罗斯联邦着作权法和邻接权法》第二十一条都对此做了详细的规定。然而,对于将室外艺术作品复制或录制之后能否进行商业性使用,即该种商业性使用能否列入“合理使用”的范围,一些国家的法律至今还没有明确的规定。但也有一些国家,例如日本、俄罗斯等明确禁止该类型的使用。
  
  我国《着作权法》第二十二条第 10 项关于公共场合作品的利用形式也有明确规定:对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。根据该项规定可知,此种合理使用方式包含两个要件:第一,适用对象的限定。
  
  该条仅限于陈列在室外公共场所的艺术品。,即陈列必须是在室外的公共场合、对不特定的人开放,如建筑物、户外广告和城市雕塑等等。第二,使用方式的限制。自由免费的使用指拍照、绘画、临摹、摄录等;对于有些临时摆设在户外,周围有栏杆或者对参观者有限制,或在作品旁设有“禁止拍摄,拍照”之类的提示,或要求参观者口头明确表示保证不复制利用等等,则不能适用该条款。
  
  实践中关于该种合理利用方式的操作存在一定困境:将室外艺术作品以前述方式复制或录制之后,可否将录制品或照片、绘画等进行营业性使用;或者说该项营业性使用,是否仍在合理的范围之内?我国现行的《着作权法》及其配套法律法规均无明确规定。2002 年最高人民法院在相关司法解释中对上述条款进行了进一步解释,即“着作权法第二十二条第(十)项规定的室外公共场所的艺术作品,是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人,可以对其成果以合理的方式和范围再行使用,不构成侵权”.
  
  不过,这一解释并不能从根本上明确“合理的方式和范围”的含义,因而在司法实践中仍然问题重重。因此,最高人民法院专门在具体案件中指示中指出“合理的方式和范围”应当包括以营利为目的的“再行使用”.只要不影响原作品的正常使用且不损害着作权人的其他合法权益,无论该种使用是否以营利为目的,都属于 TRIPs 协议和我国着作权法规定的合理使用的范围。
  
  笔者认为,将最高人民法院的司法解释及批复理解为“包括任何方式的营利性使用”是不准确的。在这种情形下还需要考虑另外一些条件:首先,是否构成了进队室外艺术品本身的复制。在现实生活中,对室外艺术品的复制无非包括两种情况,一种是仅仅针对室外艺术品本身以临摹、绘画、摄影、录像等方式。另一种则是将室外艺术品作为背景的一部分进行绘画、拍摄等等。这两者尽管都属于合理使用的范畴,但是其所形成的成果的法律性质截然不同。从理论上说,单纯的仅针对室外艺术作品本身的临摹、绘画、摄影、录像等所形成的复制品,不具有着作权法上的独创性,因此以合理使用方式获得这些复制品的人仅仅是以不侵害室外作品的着作权的方式合法的拥有该作品的复制件,而不能因此以作者的身份自动获得这些复制件的着作权。其次,再利用是否仍属于合理使用,关键要看其是否符合法律规定的“合理使用”的一般性条款,即是否符合“不得影响该作品的正常使用,也不得不合理的损害着作权人的合法利益”之要件。
  
  i,适当引用。适当引用是指选用另一部作品的较短片段,证明作者的判断或使其更加明白易懂,以真实的表明其立场的行为。在适当引用的场合,引用的对象应当是已经发表的作品 ,引用的章节也应当精确无误,并且应当限定于以下数端:或是为了分析、评论某一作品,或是为了作研究或教学使用。为合理保护原作者的利益。引用人在引用时应当注明原文的出处,并保护作者的着作人身权不受侵害。为了防止出现可能的抄袭行为。一些国家的法律还对引用的数量作出具体的限定。比如:《法国知识产权法典》第 I.122-5 条明确规定引文必须简短;《智利着作权法》第三十八条则规定引文只能是某些片断,《丹麦着作权法》第14 条规定引用必须与用途和习惯相符并且应有明确的目的。还有一些国家的法律规定得更为详细,如《阿根廷着作权法》第十条之规定:所引用的“文学和科学作品不超过 1000 个单词,音乐作品不超过 8 个节拍”;该法还补充规定:“当引用的他人作品构成新作品的主要部分时,法庭可以通过简易诉讼程序,公平地确定属于被引用作品的着作权人应得的份额”在国际公约中,《伯尔尼公约》第10 条第 1 款对其做了原则性限制:“从一部合法公开发表的作品中引用。包括以报刊摘要的形式引用期刊中的文章,只要符合合理使用,在为达到目的的正当需要的范围内,就属合法。”
  
  在我国《着作权法》中列举的属于适当引用的具体情形包括:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。然而在司法实践中,最为重要的是如何把握“适当”这一主观性极强的标准。第一,当然必须要满足合理使用的通行规则或构成要件;第二,所引用的部分不能构成引用作品的主要部分或实质部分;第三,引用应当标明作品的名称、出处和作者的姓名等。第二项和第三项实际上想要说明的就是如果将他人的智力创作成果改头换面掺糅到自己的所谓“作品”中,就会构成抄袭和剽窃他人作品。
  
  “适当引用”的合理使用情形在网络环境下变得比较复杂。尽管仍然是以介绍或评论某一作品说着说明某一问题为目的,但因网络传输具有特殊性,引用是否适当,就比较容易引起争论了。尤其是这种引用带有强烈的倾向性时,该种引用会以前所未有的速度在互联网上传播;如果该类引用使得被引用部分与原作品的本意相差太远或者造成了颠覆性的改变,那该引用部分则很容易招徕引用人与权利人之间的法律纠纷,《一个馒头引发的血案》就是非常典型的例子。
  
  笔者同意多数人的观点,即只要是没有侵害版权人的精神权利、引用适度并且没有影响到版权人对自己作品的正常使用,即便是将所引用部分用来反讽原作,也属于合理使用。笔者认为,“适当引用”之所以被视为合理使用,其原因就在于这种引用反映了学术研究上的继承关系,后来者只需要在前人研究的基础之上继续向前推进而无需从头再来,如此一来,就避免了不必要的重复劳动。但作为正常的资源交流或者学术承袭方式,除了引用要标注出除外,还要避免过度引用,否则也不符合学术发展的要求。例如:全文都是标注出处的这种极端引用,充其量也就是一种读书笔记,而非原创性论文。在国外的相关司法实践中,常常有“论文引用不得高于多少”的惯例,这一做法目前在我国也开始受到重视,比如,在实践中,有杂志社、高校和其他科研单位等对文章的原创性都有要求,具体的操作方法也不尽相同,多数的做法是引用他人的文章不得超过自己创作文章总体 20%--30%.
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