一、基本案情
支某，男，原系北京市某区社会体育管理中心工作人员。
王某，男，原系北京市某区社会体育管理中心工作人员。
经依法审查查明：支某、王某于 2012 年被借调到北京市某区体育局体育市场管理科从事体育市场执法工作，主要负责对体育经营场所安全等进行执法检查，属于依法从事公务人员。2012 年4 月 26 日，二人在对同乐园（化名）游泳馆进行检查时，发现该游泳馆的三名救生员，其中二名救生员证 2011 年未年审，已经无效；另外一名救生员没有救生员证。二人对该游泳馆出具《现场检查笔录》，指出了存在的问题并要求改正。同年 5 月 24 日，二人再次对该游泳馆进行检查，发现该游泳馆仍未配备合格救生员，但未对其要求整改、罚款等处罚。2012 年 6 月 11 日，发生溺水事故后救助不及时导致 1 人死亡。
同乐园游泳馆原系北京同乐园物业管理有限公司所有，后于2011 年 1 月 1 日承包给北京中古科技发展有限公司，由韩某经营管理。根据《北京市体育运动项目经营单位安全生产规定》规定，游泳池应当配备专职救生员。
二、主要问题
渎职犯罪的因果关系如何判断?是以直接性、主要性、结果避免必然性为判断标准，还是以间接性、次要性、结果避免的可能性为判断标准?
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为支某、王某在第二次执法检查时应做出限期整改的决定而未作出，属于不认真履行职责，但是该行为与一人死亡的危害结果之间并不属于直接、主要的因果关系，且即使支某、王某作出了限期整改的决定，也不必然避免重大责任事故的发生。因此，支某和王某玩忽职守的行为与危害结果之间没有刑法上的因果关系。
第二种意见认为，玩忽职守罪中的因果关系以间接性、次要性的因果关系为最低标准，本案中，如果支某、王某恪尽职守，向同乐园游泳馆发生限期整改的通知，则不会有无证救生员存在的情况，也就可能避免一人溺亡的事故的发生。因此，二人的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。
（二）分析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，支某、王某的失职行为客观存在。根据《北京市体育运动项目经营单位安全生产规定》规定，发现经营单位存在安全隐患的，应责令改正，并处以罚款。北京市某区体育局对行政执法检查的具体规定，如果在制作现场检查笔录后仍不改正的，应出具限期责令整改告知书，限期一周进行改正。本案中，支某、王某于 2012 年 5 月 24 日进行第二次检查，事故发生于 2012 年 6 月11 日，处于第二次检查后的第 18 日。二人在发现该游泳馆没有按规定配备合格救生员的情况下，未认真履行职责，未按规定采取任何处罚措施，也未及时督促整改，只是再次出具一份《现场检查笔录》，致使该游泳馆继续正常营业。而如果支某、王某按规定于 2012 年 5 月 24 日作出责令同乐园游泳馆七日内整改的措施，即责令同乐园游泳馆在 2012 年 5 月 31 日前配备合格的救生员并禁止救生员兼任游泳教练，将会大大降低泳客的溺亡风险。且该段整改期恰恰在 2012 年 6 月 11 日事故发生之前。
第二，支某、王某不认真履行其职责的行为与死亡事故之间存在刑法上的因果关系。笔者认为，对行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系的判断，应当采用客观标准，即应以行为人作出行为时当时客观存在的所有事实作为基础，并且依据社会上一般人的经验予以判断。目前在刑法上的因果关系的有关理论中，还有着介入因素对因果关系的影响。对于如何判断介入因素对因果关系是否具有阻却性?笔者认为，在存在介入因素的情形下，对介入因素是否足以阻却因果关系的成立的判断，一般是以当时社会条件下的“相当性”作为判断标准。对“相当性”的具体判断上，从三个方面作为衡量标准：第一，最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；概率低者，因果关系不存在。第二，介人因素异常性的大小。对于介入因素异常程度很高的，实行行为与最后结果之间的因果关系便不成立；反之，因果关系成立。第三，介入因素对结果发生的影响力大小。影响力大者，因果关系不成立；反之，因果关系成立。但是，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用互为条件或者相当的、或者共同发生作用时，那么就均应视为原因行为，同时成立刑法上的因果关系。
在重大事故型的玩忽职守案件中，重大损失的结果一般来说是自然原因或者由他人的行为直接引起的，玩忽职守行为对重大损失结果的因果关系并非直接的，而是间接的、次要的，往往体现为应当阻止结果的发生而没有有效阻止，从而导致结果发生。
就本案而言，从本案中支某、王某的不认真履职的行为与一人死亡的结果之间的联系看，与重大事故有联系的因素有三个：
一是二人的失职行为；二是游泳馆经营管理者的失职行为；三是救生员不具备执业资质的违规作业行为。笔者认为，就本案中实行行为与最后结果联系的紧密程度上分析，在上述三个因素中，最后一个因素才是导致事故发生的直接原因，前面两个因素均不可能单独的导致该事故的发生，其只有依赖于最后一个因素，才会产生本案的最终结果。
本案中事故发生的直接原因和主要原因当属于同乐园游泳馆未配备三名以上合格的救生员，并且存在不合格“救生员”兼职游泳教练的情况，导致未及时发现一人溺水，最后救助不及时导致该人死亡。而体育局具有监督游泳馆配备各项设施和救生员的职责，支某、王某即负责该游泳馆的检查工作，二人在发现上述问题后，并未正确履行职责，也并未有效督促同乐园游泳馆进行整改，其行为与事故之间存在间接的和次要的刑法上的因果关系。这种因果关系，在司法实践中的大量渎职犯罪中普遍存在，可以成为追究刑事责任的客观基础。如果严苛以直接的、主要的因果关系为判断标准，则大量渎职行为将无法处理。
第三，如支某、王某正确认真履行职责，具有避免危害结果发生的可能性，恰恰是其违反了客观义务而导致损害后果的发生。
第一种意见所支持的“结果避免必然性”理论，认为只有当合义务的替代行为“确定必然的 100%防止结果发生时，才能成立客观归责。而笔者认为，从过失犯成立的角度讲，要求行为人违反了注意义务、行为与结果之间具有事实上的因果关系，应要求有注意义务的结果避免可能性，而非必然性。根据结果避免可能性理论，判断过失行为与危害结果的因果关系，可以创设假定的因果关系予以推断，即用”合义务的替代行为“进行假设，如果该”合义务的替代行为“具有防止结果发生的可能，即可成立归责，也就是说过失行为和危害结果之间具有因果关系。相反，假若”合义务的替代行为“完全无法避免危害结果的发生，即可否定归责。
本案中，支某、王某属于行政执法人员，具有监督被执法单位的法定义务和职责。二人对于同乐园游泳馆是否配备合格救生员的情况，具有高度注意义务。游泳馆属于事故高发场所，应引起高度重视。二人在对同乐园游泳馆的第一次检查中，已经发现该游泳馆没有配备合格的救生员，意识到具有一定风险，对该游泳馆出具了相应的执法检查笔录，提出了应当改正的问题。但是时隔不到一月，二人进行第二次检查时，发现该游泳馆并未采取任何改正措施，仍未配备合格的救生员。按照某区体育局出具的材料显示，如果在出具执法检查笔录后仍未改正的情况下，应当责令限期整改并处以罚款，并进行限期整改复查。支某、王某在第二次检查时，并未追查救生员的问题，也并未按照执法程序要求同乐园游泳馆责令限期整改，未采取有效监督措施，导致该游泳馆一直使用无证人员，所谓的”救生员“并不专业，而且存在”救生员“兼任教练的情况，使得”救生员“注意力分散，并不能专注于泳客的安全情况，提高了事故发生的风险，导致一人溺水时，救生员并未及时发现，也并未及时救助，最终导致该人死亡。
笔者认为，行为人审慎履行了法定注意义务后，损害结果仍然发生，由于其主观上无过失，法律不强人所难，不应对其归责。
相反，其违反法定注意义务，未认真履行职责的行为升高了危险发生的可能性，并最终导致了危险的发生，则应当对结果承担责任。因此，只要合义务行为可能防止危险结果发生，行为人就应当归责，而非必然防止危险结果发生才可归责。综上所述，支某、王某的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，二人应当构成玩忽职守罪。
