题目：流失文物刑法规制的必要性与建议
目 录
摘要（详见正文）
关键词
引言
一、流失文物概念界定
二、流失文物刑法规制的必要性
三、刑法保护流失文物的建议
结语
参考文献
以下是正文
摘要：近代开始，文物流失现象愈演愈烈，受到国际的普遍关注，各国相继签署了了一系列保护文物的条约。条约规定一国可通过申请仲裁、提起民事诉讼等救济途径追讨流失文物。近年来，我国法律也确定了各种民事救济手段以主张我国对流失文物的所有权。但民事救济手段有其局限性，只有刑法才能弥补这一缺陷，而我国刑法在保护流失文物方面完全的空白，亟待补充。本文首先对流失文物的概念进行界定，其次从刑法角度分析对流失文物进行保护的必要性，最后提出相应的建议和对策，以期指导我国立法补充刑法在保护流失文物方面的空白，最大限度地维护我国对流失文物的所有权利益。
关键词：流失文物；刑事司法协作；文物追索；冲突解决
引言
由于缺乏保护的意识和能力,我国文物从近代开始大量流失,近年来更是向着集团化、高科技化发展，流失文物状况逐渐恶化，与我国保护文化的政策相矛盾，虽然存在相应的民事救济手段，但受自身局限性的影响，效果不显著。由于刑法作为社会关系最后的法律救济手段，拥有强于其他部门法的强制力，能弥补这方面的缺陷，因此应该充分利用刑事法律手段对流失文物进行规制。
一、流失文物概念界定
（一）流失文物的概念
要对流失文物作出界定，首先要确定文物的概念。由于各国国情特殊化，目前法学界没有形成对文物的统一概括。1970年出台的禁止和防止非法进出口文化财产和转让其所有权的公约是这样规定文物的：文物即是文化财产，它是指每个国家根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。另外，该公约还确定了11个文物的范围。虽然美国历史不长，但仍然拥有自己的历史古迹，并出台专门的文物保护法案国家历史保存法案，顾名思义，保护古迹即保存历史。该法案保护的文物包括作为整体的地段、建筑、构筑物、地上与地下遗址和与历史有关系的器物。除此之外，瑞士虽然没有关于保护文物的形成法，但在实践中给予本国古迹尤其是古建筑以很大力度的保护；埃及建立了完善、系统的文物保护体系，并致力于追讨狮身人面像的石刻胡须、神庙前的方尖碑等在殖民时期被侵占的文物。我国保护文物的法律没有给出文物的确切的概念，但列举了受法律保护的文物的范围，并且不同于国际公约和其他各国。虽然形式不一样，比较各国文物，可以总结文物具有历史性的特点，外在表现为一定的物质载体，并且具有一定的科学、文化价值。由此，笔者将文物作以下学术定义:历史发展进程中遗留下来的一切有历史、艺术、科学的价值的物质遗存的总和。据此，流失文物是指，因战争抢掠、盗凿、盗掘、贩卖，走私等非法的手段而流失到所有国以外国家的文物。
（二）流失文物的特征
比较文物，可以总结发现流失文物具有以下特征：
第一，流失文物首先必须具有普通文物应有的特征。只有首先成为文物，才有流构筑物包括工程构筑物、火车、轮船、飞机。瑞士没有形成全国统一的文物保护法律、法规，但赋予了各州在这方面的自主权，因此瑞士各地的文物保护法律规制不同。失的可能性。因此，流失文物必须是人类活动或者自然环境的产物，必须不可再造、不可替代，必须具有历史、艺术、科学研究的价值，必须是历史发展进步过程中的物质遗存。
第二，流失文物的所在国与所属国不一致。文物所在国即文物目前的持有国，所属国即文物的来源国。所在国拥有实际的文物，而所属国虽然不持有实物，却实质上拥有文物的所有权，是文物形成地。文物之所以称为流失文物是因为文物由于特定的原因脱离了原所属国国境，进入他国管辖范围。因此，流失文物必须具备“流失”的特征。
第三，流失文物的所在国对文物的持有是非法持有。文物之所以流失，是由于世界大战战争时掠夺和不平等割让、进入现代后的盗窃和走私。手段的非法性导致了所在国对文物的持有为非法占有，侵犯了原所属国的所有权，属于非法行为。
第四，流失文物的所属国拒绝返还文物或者承认原所属国的权属。不管是那种原因下的流失，文物的持有国都以文化没有国界，文物应为人类共同所有，其保护也不应有国界之分，并且原文物所有国多为发展中国家，不具备保护文物的先进技术为由，拒不返还流失文物，或者干脆不承认自己的非法占有。
综上所述，本文所说刑法对流失文物进行保护是指建立刑法对因战争抢掠、盗凿、盗掘、贩卖，走私等非法的手段而流失到所有国以外国家的文物的保护机制，将文物从持有国追回我国，维持我国的文物管理秩序，维护我国文化自主的主体地位。
二、流失文物刑法规制的必要性
建立流失文物刑法规制即通过立法确定刑法对流失文物的保护。而法律的规定只有与现实的矛盾相一致才能发挥调整社会关系的作用，只有迎合现实的需要才具有适用性，并且只有当社会生产和生活的过程中产生了矛盾并且必须上升到法律这一程度才能解决时，法律才有建立、修订、改革的必要。下面笔者对建立流失文物刑法规制的必要性进行简要分析。
（一）流失导致我国文物损失惨重，具有严重社会危害性
自近代以来，我国文物或者被强行侵占，或者以各种名义被非法占有，甚至新中国成立以后，文物仍然被偷盗并且非法运输出境。目前，我国许多流失文物仍保存于外国博物馆，还有许多没有面世。英国博物馆存有三万多件中国珍贵藏品，目前存在保存不善的问题，比如火烧圆明园时被掠夺并流失的女史箴图，现就保存于大英博物馆，但由于他们缺乏保护中国国画的知识，他们将这幅画截成两半，现在已经有掉渣的现象。美国博物馆保存的多为宋、明时期绘画以及敦煌壁画，同样非常珍贵、罕见，其中包括来自于龙门石窟的许多关于佛教的壁画，比如北魏孝文帝礼佛图、文昭皇后礼佛图，这两幅图合称帝后礼佛图，从图中可以看出孝文帝推行的汉化政策已经取得了很大的成效，并且艺术构建手法华丽、成熟，因此具有很大的历史和艺术研究价值。日本、法国博物馆也保存了大量的中国流失文物。除此之外，还有流失海外但没有面世的文物。总的来说，我国流失文物种类繁杂，数量巨大，珍贵文物居多，并且濒临破坏甚至消失的边缘。这严重影响我国的现代化进程，因此具有刑事管辖的必要。
但要适用刑法，首先要构成犯罪，而犯罪最基本的特点就是社会危害性，换句话说，要构成犯罪，某行为必须符合对国家和人民的利益构成侵犯，并形成或者可能造成严重危害的特点。文物是我国重要财产之一，对我国的艺术和历史研究至关重要，而对流失文物的非法持有侵犯了我国对流失文物的原始所有权，妨碍了我国的文物管理秩序，阻碍我国的历史、艺术的研究发展进程，给我国造成严重的损失，近年来情况更是愈演愈烈，虽然我国有相应的法律救济手段，但由于打击力度不够，文物流失的情况并没有得到缓解，刑法在流失文物方面的空白给流失文物的保护带来了阻碍，因此具有建立流失文物刑法规制的必要性。
（二）国际法方面对流失文物的保护力度不足
近代开始国际上逐渐形成了诸多国际条约，为国际主体追讨流失文物提供了法律依据，并且卓有成效，比如，1977年，扎伊尔向比利时索回了数千件文物；2002年1月26日，埃及索回了一直保存于德国的一具具有重要历史和研究意义的古代埃及十八王朝著名法老金棺棺盒。同年5月19日，又成功地从荷兰索回了15年前被盗的古埃及十八王朝著名法老阿门三世的头像。
然而，依据国际私法追讨流失文物具有明显的局限性，表现如下：第一，组织制定国际条约的多为发达国家，条约的出发点就有利于发达国家，而文物的原所有国却多为在国际上处于弱势地位的发展中国家，条约的诸多规定实质上仍不利于文物纠纷的解决，以提出追索请求的实效为例，“1970年公约”规定，请求时效适用被请求国国内法的相关规定，而我国目前仍没有保护流失文物的法律；到“1995年条约”有了详细规定，请求归还文物的时效为自请求国知道该文物所在地以及该文物持有者身份之日起3年内，但是文物受保护的期限是自文物被盗时或者出口之日起50年。这一规定不适用于我国自鸦片战争后至二战结束时因为侵略者的掠夺而流失在外的文物，因为已经超过了该公约规定的诉讼时效。条约中还有类似的看似科学合理，其实缺乏操作性的规定。
第二，依据条约做出的处理对当事人约束不够，执行上有缺陷。他们既不承认自己为非法占有，又以文物应为人类共同所有，其保护也不应有国界之分，并且原文物所有国多为发展中国家，不具备保护文物的先进技术为由，拒不返还流失文物。这样的制约力度不足以保护原文物所有国对流失文物的所有权。不同于民法，刑法规定了最严厉的调整社会关系的手段，并且刑法只有在其他部门法不能对社会危害行为作出处理或者其处理不足以禁止其危害性或者处理较之于行为的危害程度较轻时才能适用，起到了补充性作用。
另外，法律的约束力除了归结于其制定、颁行、实施、监督主体的正式性、官方性，另一方面还需要来自国家强制力的保障。法律规范普遍地具有强制的特点，但从严厉程度和处罚力度来看，刑法毋庸置疑是最强的、最大的一个部门法。刑法将剥夺犯罪悬疑人和罪犯人身自由的强制手段和刑罚方式合法化，以最严厉的手段打击犯罪行为。还有，刑法有国际刑法和国内刑法之分。国际刑法针对的是国际犯罪行为以及跨国犯罪行为，主要包括灭绝种族罪、反人类罪等国际刑法规定的具有国际危害性的犯罪行为，除此之外还包括一个犯罪行为在两个及以上国家实施以及一个犯罪行为在一个国家开始实施而在另一个国家完成两种情况。由于侵犯流失文物的行为属于跨国犯罪行为，不属于国际犯罪行为范畴，因此只能依据一国国内刑法进行规范。
换句话说，虽然我国通过依据国际私法条约提起诉讼或者政府参与拍卖的方式追回部分流失文物，但还是少之又少。为弥补民事解决手段的局限性，完善我国流失文物的法律保护体系，只有建立了流失文物的刑法保护机制，才能表明我国在追回流失文物方面的强硬态度及明确立场，为流失文物的回归做好法律方面的万全准备，最大限度地保护流失文物。
（三）造成文物流失的相关犯罪存在立法问题
首先，文物犯罪向集团化转变是流失文物数量持续不下的重要原因之一，而我国刑法却缺乏有组织文物犯罪的相关规定。检讨我国防范有组织犯罪的对策，可以发现我国刑法在立法方面、司法方面存在很大缺陷或空白。立法上缺乏系统性、前瞻性和完备性，司法方面相关制度不完善。刑事法律、法规和司法解释关于文物犯罪的规定不一致甚至互相矛盾，与有组织犯罪不接轨，不具有适用性；洗钱罪的上游犯罪不包括文物犯罪，范围过于狭窄；刑法中文物的有组织犯罪部分空白；在相关程序法中，缺乏有组织犯罪的特殊司法制度，如法律允许的特殊侦查手段、证人保护制度等；其他相关法律、法规不健全。
另外，死刑的废除也为文物的流失提供了宽松的法律环境。在国际趋势下，死刑的适用正在逐渐被各国废除。在各发达国家中，除了美国和日本之外，其他的国家均废除了死刑的适用。在联合国人权委员会维护人权，延缓死刑执行的号召下，世界上已有117个国家从法律的制定方面或者适用方面废除了死刑，并且从20世纪70年代开始，平均每年有三个国家或多或少地废除了关于死刑的法律规定，我国也不例外。
我国现行刑法刚颁布时，在“少杀、慎杀”的原则背景下，走私文物归入妨害社会管理秩序罪中，当时还不属于死刑罪名，后来，源于80年代的“严打”政策，在1997年刑法修订时，它被允许适用最高刑死刑，另外还增加了两项死刑罪名，即盗窃古文化遗址、古墓葬罪和盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪。以后的几次修订中仍然保持这三项死刑罪名。但《刑法修正案(八)》取消了文物犯罪的死刑适用。南开大学法学教授刘士心认为，在构建和谐社会的大背景以及我国死刑适用的整体文化背景下，应该废除走私文物犯罪的死刑。因此，为了适应我国宽严相济的刑事政策,《刑法修正案(八)》提出取消文物犯罪的死刑。
但笔者认为，死刑的取消应该与我国现状及现实需求相适应。就我国目前的文物犯罪现状以及民众的态度来看，我国目前还不适宜取消文物犯罪的死刑适用。从大的趋势来看，死刑的适用确实体现一国保护人权的程度，但不能仅仅为了跟上世界法律和人权保障的趋势而忽略我国文物犯罪猖獗的现状。作为一个文物大国，由于经济和科技的落后，我国文物一直处于岌岌可危的状态，近年来，文物犯罪更是越来越频发，并且逐渐集团化、暴力化、专业化，给民众造成了致富的捷径的错觉，使我国遭受诸多难以挽回的损失。另外，刑法修正案八取消了文物犯罪的死刑，却没有提出相应的替代手段，在这样宽松的法律环境下，必然会引起文物犯罪猖狂等一系列不利后果，进而导致流失文物的数量激增，这带来了完善我国相关立法的必要。举例来说，山西省在1995年处决10名盗墓份子以后，十几年内未发生重大文物犯罪案件。近年来，由于死刑的适用减少，文物犯罪再一次盛行起来。
综上所述，我国文物的国情和法律现状具有建立流失文物刑法规制的必要。
三、刑法保护流失文物的建议
基于上文的分析，我国应该确定刑法对流失文物的保护，下面笔者就如何从刑法角度保护流失文物提出几点建议。
（一）确立我国刑法对流失文物犯罪的管辖权
确立刑法对流失文物的管辖权有外国成功经验可借鉴。
意大利曾经为了追回流失文物，依据国内法主张对购买被盗文物的外国人的刑事责任。2000年，意大利司法机关在判处参与了被盗文物的非法买卖的杰克马·梅第奇十年监禁之后，通知美国盖蒂博物馆，将为其收购文物的原负责人玛丽恩·特纳列为其调查对象，并于2005年4月正式指控玛丽恩·特纳，与玛丽恩同时受审的还有一名叫做罗伯特·贺池特的艺术品商人，当时他已被美国宣告驱逐出境。警方从瑞士和罗伯特.贺池特家中获取了大量照片和文件，2005年4月的庭审中，意大利检方将其作为指控其犯罪的证据提交法庭，最终证明了玛丽恩和罗伯特·贺池特与意大利被盗文物的走私有密切关联。在强烈的刑事指控的压力下，盖蒂博物馆同意返还40件意大利文物，纽约大都会博物馆馆长也终于同意返还20件意大利文物，另外，波士顿艺术馆也同意返还13件文物。
确定刑法的保护，首先要符合刑法的效力范围，否则，不具有刑事管辖的可能性。
刑法的效力包括时间效力和空间效力，我国刑法分别在第六条和第十二条作出了规定。空间效力解决的是刑事管辖权的范围问题。
不管是本国人还是外国人，只要在本国领域内的实施或者参与犯罪，都应该适用我国刑法，除此之外，在领域外的犯罪，除非涉及我国国民或者我国利益，一般情况下不适用我国刑法。
而对于“本领域内的犯罪”要求，只要犯罪的行为和犯罪结果的其中一项发生在我国领域内，就可以依据我国刑法认定为域内犯罪。笔者认为，对于流失文物犯罪，根据各种情形的特性，有不同的管辖依据。如前文所述，流失文物存在两种情形，即世界大战战争时掠夺和不平等割让、进入现代后的盗窃和走私。
前面情形下，只能依据民事纠纷的解决方式与占有国进行协商或者直接提起诉讼，甚至国家直接参与文物的拍卖，因为这种情形下，没有可追究刑事责任的主体存在，除了提升我国国力及国民的文物保护意识，以避免这种情形再次出现外，别无它法；在后者情形下，要依据盗窃和走私实施者不同而分别处理。若组织盗窃、走私或者明知为非法获得仍购买、收藏、拍卖、展览的实施者为国家时，因为国家不能作为犯罪主体接受刑事处罚，因此只能依据民事手段或者外交作出处理，或者通过申请引渡、请求司法协助的方式追究主犯的刑事责任；若文物被有组织地进行盗窃、走私的，依据有组织犯罪的相关规定处理，下文会有论述，这里不作讨论；若非我国国民在境外以购买、收藏为目的而出价雇佣境内人盗窃、走私文物的或者明知为我国流失文物仍购买、收藏、拍卖、展览的，追究其刑事责任。
（二）完善刑法中关于有组织文物犯罪的实体性和程序性
规定有组织犯罪即以团体和集团的形式实施的犯罪，这种犯罪由于有自己特定的运行程序，组织严密，分工严密，社会危害性大，已经成为了国际上最严重的犯罪之一，国际上已经出台了一系列专门打击有组织犯罪的国际条约。简单的文物犯罪不会构成文物的流失，造成文物流失的一般都是复杂的、有组织的、跨国的文物犯罪，近年来文物犯罪更是呈现集团化的特点，而我国刑法不仅有组织犯罪的基本性规定未迎合有组织犯罪系统、层级化的特点，更未涉及有组织文物的规定，落后于现实的需要。
笔者认为针对有组织地实施的文物犯罪的案件，我国要完善刑法关于有组织文物犯罪的法律。具体来说，就是设立相关的专门单项法律，在司法程序中，设立防范有组织犯罪的专门机构，其中要独立设置有组织文物犯罪的专门部门，完善相关刑事程序，限制有组织犯罪的犯罪嫌疑人和被告的自由，严格有组织犯罪的犯罪嫌疑人和被告的保释条件，将秘密侦查措施合法化，无正当理由下强制作证并完善证人的保护制度。除此之外，要加强国家间的合作，制定多边或者双边条约，建立文物犯罪情报的交流。
（三）建立死刑的替代制度与措施
所谓替代制度是指能够替代死刑在文物保护和交易方面发挥规制的作用的制度。笔者认为，《刑法修正案(八)》废除了文物犯罪的死刑适用，理论上为文物犯罪造就了宽松的法制环境，实践中也必然会引起文物犯罪案件的激增，导致流失文物增多，增加了文物保护的难度。如果从预防着手，从根源遏制的话，会更有利于文物的保护。因此，替代制度可以从文物转化为流失文物前对其进行有效管理。
我国文物除了由文物主管部门管理外，还有部分是由个人收藏。因此，首先应完善文物保护法，规范我国文物管理的社会秩序。确定受法律保护文物的范围，按受保护不同等级编制明确文物清单；建立有效、完善的文物信息库，对个人收藏文物进行有效管理；保留文物的持有、流转、交易的信息，建立相关的证据留存制度，为司法机关采取诉讼手段追回文物提供有力保障。自然，为了确保部门法之间的一致性，刑法也要相应的有所改革。确定受刑法保护的文物的范围，与文物保护法保持一致性；严格文物管理部门工作人员、海关工作人员参与实施文物犯罪的刑事责任，确认个人参与、组织文物非法交易的刑罚体系；最后，要限制以上犯罪以及其他文物犯罪者减刑、缓刑的适用。
结语
文物作为我国文化的重要组成部分，对民族特性的延续、保持文化多样性具有重要意义，通过流失文物进行法律保护，对于增进民族团结和维护国家统一、增强民族自信心和凝聚力、促进社会主义精神文明建设、提升我国国际地位和影响力具有重要而深远的意义，因此在完善民事救济方式之外，必须建立流失文物的刑法规制，以强硬手段追回流失文物，以推动我国社会主义文化建设事业的发展。
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