一、民刑交叉案件中表见代理行为的刑法争论.
当行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为与由此导致的相对人交付财物行为，结合起来导致财产流转发生，恰恰行为人的行为又涉嫌诈骗犯罪之时，就会形成刑民竞合交错现象，并在两个力一面表现出来，其一是行为人的行为确实构成犯罪，同时也在当事人之问产生民事关系，形成法律上的刑民竞合交错;其二是行为人的行为介于罪与非罪之问的过渡地带，形成判断上的刑民竞合交错。但是在刑事司法实践中，这种判断的选择往往会直接影响到案件的性质，例如，被告人甲，系保险公司聘用的送单员，当保险公司联系好保险业务后，保险公司就让甲携带公司的收款凭证，到相关单位收款，回来交还给单位。被告人利用保险公司管理的漏洞，从单位偷了十份收款凭证，到相关单位收款后占为己有。被告人的行为应构成何罪?又如，在2005年2月至6月期问，孟某利用担任某实业集团有限公司行政人事部主任，负责管理公司门市合同签订、租金催收的职务便利条件，在公司毫不知情的情况下，采用伪造公司财务专用章手段，开具假的该实业集团公司收款收据的手段，先后四次私自从门市租赁户唐某某和郑某某收取该实业集团有限公司门市租金总计29300元，并占为己有。此类案件，实践中往往发生分歧，分歧点主要表现为诈骗罪(合同诈骗罪)与职务侵占罪之问的争论。
诈骗罪的论证逻辑表现为:行为人在收取钱款时并没有真正意义上的权利，在没有权利的情况下，隐瞒真相骗取对力一当事人的信任，从而获得对力一支付的款项，从而符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
而职务侵占罪的论证逻辑则表现为，行为人冒用本公司名义并且采用伪造公章等力一法取得了对力一的信任，对力一公司有允分的理由相信行为人有权代表该公司与之签订合同，因此，该合同适用民法上的表见代理的规定，应该依法认定该合同有效，以保护善意的对力一公司的利益。行为人的行为实质上是将本公司的钱财占为己有，因此，行为人是利用了职务之便。因而，构成职务侵占罪。
而上述观点分歧之背后反映出问题的焦点在于此种情况下，表见代理是否成立。事实上，民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否存在表见代理问题，口前学界和实务界有不同的观点。一种观点(否定说)认为，表见代理制度排斥涉及刑事犯罪的所谓表见代理行为。表见代理是一种法定的代理行为。但法律只承认明文规定的行为为代理行为，由于犯罪行为侵犯了人民生命财产安全等重大利益而为法律所禁止和否定，故法律不可能承认涉及刑事犯罪的行为为表见代理行为。尽管从合同法关于表见代理的规定中，看不出有相关的排斥性规定，但仍有理由相信其潜在地包含了相应的规定，而这种规定是不需要有关民事法律再作赘述的。另一种观点(肯定说)认为，表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，相反，表见代理的前提是行为人(无权代理人)从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。也就是说，无论行为人的行为是否构成犯罪，只要行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，亦即构成表见代理。当然，如果相对人自身有过错的，则不能构成表见代理。
二、合法与有效:表见代理否定论的逻辑展开与矛盾
按照否定说的基本逻辑，如果成立了表见代理，对于合同的第三力一而言，就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合法成立的合同的相对人。此时，如果在刑法上主张合同诈骗罪成立，代理人所实施合同行为的就属于犯罪行为，根据合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着这个合同不能成立，显然，这与表见代理成立所产生的法律效果—合同有效是矛屑的。简单地说，表见代理与合同诈骗罪的成立，二者不能兼容，同一个第三力一当事人，不可能既成为合法有效的合同当事人，又成为合同诈骗行为的被害人。
因此，表见代理与合同诈骗罪的成立不能共存。具体而言，只有当不符合表见代理的要件时，才可能将冒用他人名义签订、履行合同的诈骗行为按照合同诈骗罪论处;如果该行为符合表见代理的要件，应分别情况，追究行为人贪污或者职务侵占罪乃至盗窃罪的刑事责任。因为此时行为人的行为，要么在实质上是利用职务之便将本单位财物据为己有，要么是未利用职务之便，迁行将本单位财物予以侵吞。总之，在法律上真正受害的人是被代理人而非善意第三人。由上可以看出，否定论其实主要的理论基础在于，表见代理中行为人与相对人所为的行为必须合法有效，否则表见代理就不能成立。因此表见代理行为的合法性、有效性应该是表见代理的应有之意。民法中的表见代理制度主要讨论表见代理人所为行为合法、有效情况下法律后果的归属问题，而不存在无效行为判断问题，表见代理与无效行为不能同时出现在表见代理关系中。直接说，否定说其实认为，如果行为人与相对人所为的行为是故意犯罪行为，就属于以合法形式掩盖犯罪口的，其所为行为当然无效。无效民事行为根本不存在发生表见代理的问题。那么否定论所谓的理论基础是否正确呢?事实上，民法上的所谓表见代理制度，它的内涵所指乃是代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。在我国的民法理论上，表见代理制度属于无权代理的范畴，多年来一直没有作为一项独立的制度在立法上予以承认，而且也没有出现过“表见代理”一词，只是在《民法通则》的立法中对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但都是一些散见于法律条文中的原则性规定，并未单独、明确地设立表见代理制度。《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66条第1款规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”其立法本意在于因被代理人“有过错”，故使其与代理人承担连带责任，实际上并未对无权代理予以划分，没有真正采纳表见代理制度。而在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的，是1999年颁布的《合同法》，该法第49条规定:“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正是这一法律条款在《民法通则》的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”的基础上进一步对表见代理的情形进行了明确，从而真正在立法上确认了我国的表见代理制度。
德日和我国台湾地区对严格意义上的表见代理的成立要件要求:(1)“表见代理人”以本人名义从事法律行为;(2)“表见代理人”未获授权;(3)本人必须有引起权利外观之行为;(4)被请求之“本人”必须有可责性;(5)本人须有行为能力;(6)相对人值得保护。而国内通说认为，表见代理之构成要件为:(1)须代理人无代理权;(2)须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象;(3)须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权;(4)相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。在民法理论中，代理权的发生前提是被代理人的授权意思，被代理人的授权行为与其基础法律关系是分别独立的，授权行为的效力不受基础法律关系效力的影响，也就是所谓的“代理权授予的无因性”。因此，代理权本身具有独立的法律意义，其直接来源于被代理人的单力-授权，无授权意思即无代理权。表见代理只是表面上显示出代理人有授权，实质并无本人的真实授权意思，从探求真意的法律行为价值取向看，表见代理显然属于无权代理，这也是表见代理的一个客观要件之一。
既然是无权代理，那么即使实施了代理行为，其效果也不应归属本人，这是原则。要置原则于不顾而让本人承担责任，就需要特别的理由。这个特别的理由相对于被代理人来说，就是其应具有可归责性，即须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，这是表见代理成立的客观必备要件，英美法称这种事实和理由为“外表授权”。“外表授权”虽属于假象，但是为了保护善意第三人，保证交易安全，法律却赋予表见代理与有权代理一样的法律效力。实践中外表授权行为一般表现为:本人与行为人之问的一定隶属、雇佣、长期代理、亲属关系;本人虽未授权，但其存在一定行为和一定意思使相对人相信代理关系的存在;行为人持本人印鉴、单位介绍信、合同专用章或盖有印鉴的空白合同书等能够证明有代理权的证明文件，并交给相对人的。而相对于第三人来说，其信赖则应当具有正当性，只有合理的信赖才能受到法律的保护，换句话说，即须相对人为善意。如果相对人明知，其就失去了法律保护的必要，表见代理就不能成立。为了保障常见交易的安全，应当仅要求合理错误为妥。而表见权利人与善意第三人之问存在一个有效的法律行为，是权利表象规则构成中的一个重要条件，也是这一规则区别于其他信赖保护制度的重要标志。因为若该行为无效，即使是存在代理权时，亦不得发生代理效力，逞论无代理权。该法律行为除了权利表象所关涉的权利存在瑕疵之外，不应存在任何效力问题，只有这样，才具有继续讨论问题的必要，如果还存在其他影响法律行为效力的情形，即使该权利不存在瑕疵，也无以发生当事人所追求的结果，因而再讨论权利表象规则的适用与否就显得多余。但正如前文所分析的，法律行为的合法与否和有效与否是两个不同视角的评价，而民法法律行为制度理论中，评价的是法律行为的有效问题，并没有对行为进行合法与否的评价，有效并不代表合法，无效并不代表违法。民法上的效力性评价因其本身评价要素的选择范围的狭窄性以及评价阶段的前置性，当然地不能等同于违法性评价。因此，表见代理否定论本身的理论基础就存在对表见代理制度的误读。
三、外观主义与真实主义:民刑差异中的表见代理行为判断.
从民法角度而言，在通常情况下，权利的外观表象与权利的实际存在是相符合的，但有时二者并不符合，甚至大相径庭。就其实质而言，权利表象系为虚假的权利信息传递途径，在该现象存在时，就必然存在表见权利与真实权利的对立。面对权利表象，私法处置规则只能在两种模式中选择，即或者对该权利表象所表彰的表见权利视为真实，而由相关主体承受相应的权利义务，或者否定表见权利的存在，而以真实权利作为决定权利义务关系的依据，除此之外不可能存在第三种选择。追求法律关系的真实是法律孜孜追求的口的，其实这一点典型地体现在司法诉讼之中，之所以设置繁杂而详尽的诉讼程序，其旨就在于剥离虚假的信息传递媒介，寻求真正的事实真相，并在此基础上依法确定权利义务的归属。追求实质的真实也在于保障静态权利安全。根据私法自治原则，当事人的权利只有在其意志支配下才能发生移转或其他变动，除非是为了交易安全的特殊需要而不得己做出例外的选择，静态权利应受尊重这是毋庸置疑的。由此可见，漠视权利表象而追求实质真实的处置力一式，系属私法面对权利表象时的常态，这也符合一般民众的法感情。
但是，一律按照真实权利状态确定权利义务关系归属的处置模式所面对的最大挑战是，如何保护第三人的善意信赖，即交易安全成为重大问题。善意第三人相信表见权利为真实并在此基础上从事相应的法律行为时，所面对的一个难题是必须在同样具有基础意义的两种重大价值之问进行选择，一力一是代表市场交易主体的善意第三人，而交易安全与交易效率又是市场存在的基本要求，因此必须保护善意第三人;而另-力一是代表静态秩序的原权利人，维护静态权利归属关系和保障社会生活基本秩序也是法律不能不考虑的口标。那么法律如何取舍呢?应当从最终发现的法律真实中得出全部逻辑性后果，还是赋予可见的外观相应的虚幻的权利以法律效力呢?这就是民法表见代理理论所要回答的问题。应当说，表见代理最大的最重要的制度价值在于促进了交易安全与交易效率，因为随着社会的演进发展，一个社会交易秩序的好坏，己经成为影响社会发展的决定性因素，而这无非包括交易安全和交易效率两个力一面，表见代理恰恰对这两个力一面具有显著的促进作用。表见代理对交易安全的促进，则主要表现在这一规则所具有的善意保护功能。善意交易第三人尽到了交易上的必要注意，在符合一般规则的前提下信赖了权利表象并进行法律行为，此时即可实现自己的典型交易口的，从而获得交易安全。而表见代理同时“通过向个人保证其合理信任足以保障其权利，更能促使他们行动，并且由于不必采取一些可能的、但复杂的预防措施，使他们能够更快地行动。”从而促进交易速度的提高和交易效率的提升。而关于双力一当事人之问的商事交易行为效力问题，由于交易相对性的存在，一般不会涉及第三人，即通常不会加大社会总体成本，造成社会整体效用的损害，因此，根据经济理性人的第三命题，个人效用的最大化也会导致社会整体效用的最大化。而所有这些价值的实现则是建立在对合理信赖即信赖利益的保护基础之上的，因为只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处。全面绝对的不信赖，要么就导致全面的隔绝，要么就导致强者支配，质言之，导致与法状态适相反对的情况。因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。而这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示，其所根据的只是由其他力一式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。可以看出“表见理论”的法律表明了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情况，一些合乎法律逻辑的力一式被弃之不用，有悖于法律的事实状态可能直接成为主观权利的渊源。法律体系是由逻辑判断力一法和价值判断力一法构成的，在两者发生冲突的时候，逻辑判断就要让位于价值判断，表见代理理论就体现了这种冲突的选择结果。基于信赖保护而建立起来的权利表象归责和外观主义，从某种意义上是更多地出于交易安全和效率的需要，而将权利的表象视为真实，而忽略了其背后的对根本原则的损害。
应当说，表见代理在民法中被关注的是表见代理过程中本人、无权代理人以及善意第三人之问法律行为的效力以及信赖责任问题，而合法与否不是民法表见代理制度关注的侧重点，因此在民法中很少探讨其合法性。但在刑民交叉中，其性质探讨完全必要。“合法的行为并不必然要求心理要素也是合法的，一般情况下，只要外部行为符合或不违反法律规定即可。”在表见代理制度下，权利表象机制下的民法规范主要是针对民事行为的外在力一面，特别是行动造成的直接结果进行法律评价。其法律效果表明了法律对行为相对人的信赖的救济。而对刑法规范既要评价其外在力一面，又要评价其内在力一面。诈骗行为是一种犯罪或者违法行为，在诈骗行为人冒用他人的名义，骗取第三人财物的场合，似乎与表见代理有一定的相似性，但二者的本质是完全不同的。虽然在诈骗中，也经常发生行为人利用盗窃、伪造的公章或者空白合同书等与第三力一签订合同等行为，但在这种情况下，行为人的口的并不在于通过自己的行为产生一个民事行为，并不是以代理的口的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是采用虚构事实的手段将由此获得的经济利益非法占为己有。因此，表见代理与诈骗之问最大的区别就是在行为人实施其行为时的口的，如果这个口的是为了建立一个代理关系，则它就是表见代理;倘若这个口的只是为了骗取他人财物，那构成的就是诈骗。这也正是刑法和民法对表见代理行为进行法律评价时的重大差异。
事实上，表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，相反，表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。之所以很多人认为在犯罪行为中不应当考虑表见代理，否则对本人的利益是巨大的损害，究其实质，关键在于审判实践中对表见代理的条件的把握过于宽松。表见代理的成立条件应当是非常严格的，特别是善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权。相对人主观上的善意无过失，并不等于只要无权代理人持有空白合同书、介绍信等权利外观即可认定，如果相对人对代理人的身份及权限没有尽到应尽的审查义务，轻率地相信代理人有代理权，导致误信而不是有正当理由、无过失的信赖，表见代理是不应当成立的。因为，信赖合理性的判断，是所有信赖保护制度中的核心问题，法律需要通过一定的判断标准，将应当予以保护的信赖和不应当予以保护的信赖区别开来。而且，表见代理的成立还应包括无权代理行为的发生与本人有关，对于假冒他人名义与相对人签约、私刻他人公章等行为，本人对此毫不知情也无法防范的，并不能成立表见代理。
现实中，往往会认为一个行为如果涉嫌或构成犯罪应当被追究刑事责任，就不应当再涉及民事问题，一句话，“性质变了”，所有民法上对案件所涉合同效力的评价、权利义务的界定都不再有意义。应当说，这是一个认识上的误区。刑法规范与民法规范虽然同样是调整社会行为的规范，但它们的调整角度和调整力一法是完全不同的，并不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题。刑法规范注重的是行为人的行为具备了犯罪构成要件，具有违法性与可责性，因此给予刑事制裁，但刑法并不调整因此而带来的财产关系的变动。当事人造成民事关系变动的行为—无论是否构成犯罪—并不在刑法规范调整的范围内，而属于民法规范调整的范畴。因此，民事责任与刑事责任之问并不存在互相替代的关系，恰恰相反，是不应当互相替代的。表见代理设立的口的和价值在于保护善意第三人，而惩罚犯罪行为更多的是出于对秩序维护的需要。如果一概认为表见代理与犯罪行为不能并存，毫无疑问有加重受害人义务的嫌疑。当受害人尽到审查义务，而本人却疏于管理导致了无权代理行为发生时，不肯定表见代理的成立，不利于对受害人权益的保护。在具体判断时，仍然应当严格依照表见代理的构成要件予以判断，注重本人管理上的过失和受害人审查义务的存在与否。实际上相关的刑事司法判例之所以在进行判断时否定表见代理并不是因为有了犯罪行为而否定，而是具体案情中的行为不符合表见代理的构成要件，尤其是受害人不是善意第三人。
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