当立法出现空白、法律之间相互冲突、法律语言模糊，立法者相对地忽视现实中的事实就会产生现实生活中有法律意义的事实没有明确的法律规则能够适用的情形。因此，为了弥补法律的局限性，实现正义，法官的自由裁量权应运而生。
一、自由裁量权在我国《刑法》量刑中的客观存在
屈学武同志在《量刑自由裁量权论述》中指出“自由裁量权包括刑事实体法上的自由裁量权和刑事程序法上的自由裁量权，统称审判自由裁量权。量刑自由裁量权则是其中实体法权利之一，指法官在法律规定的范围内，对业已定罪的犯罪分子是否判处刑罚以及判处什么样的刑罚的酌情裁决权”。
我国《刑法》的法定刑和量刑情节中普遍都存在着弹性量刑规范和可供选择的刑种，这给了法官的量刑自由裁量权广泛存在的空间。
首先，法定刑的规定。我国《刑法》分则中具体犯罪条文是罪状和法定刑两部分组成，而法定刑中仅仅有少量的绝对确定的法定刑，法官在量刑过程当中对于绝对确定的法定刑行使自由裁量权的余地是非常有限的。但是，我国刑法当中绝大多数的法定刑都属于相对确定的法定刑，相对确定的法定刑是指分则条文对某种犯罪规定了相对具体的刑种和刑度。
也就是说相对确定的法定刑规定着许多可供法官根据案情选择的刑种和刑罚的幅度，法官在量刑时有着一定的自由裁量权。
其次，法定的量刑情节和酌定的量刑情节对法官的量刑自由裁量权的限制是非常有限的。我国《刑法》在总则和分则中一共规定了58个法定的量刑情节。在总则的法定量刑情节中，《刑法》第二十四条第二款对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚和第四十九条对于犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。在分则中只有第三百五十一条第三款非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。在这三条中，前两条用的是“应当”和“不适用”是属于命令性量刑情节是严格确定的，法官在量刑时候没有任何余地行使自由裁量权。第三百五十一条第三款用的是“可以免除处罚”，属于授权性量刑情节，法官在没有特别情况下应当适用免除处罚。其余总则和分则的法定量刑情节都是让法官根据案情有一定余地的自由裁量权。另外，在酌定量刑情节中更需要法官根据犯罪手段，侵害对象，损害结果，犯罪的时间、地点，犯罪人的动机，犯罪后的态度以及犯罪人的一贯表现运用法学理论和司法实践中的经验行使自由裁量权。
二、影响平等量刑的法官个人因素分析
在量刑中必须要求犯同罪并且有相同的犯罪情节，必须要求法官在量刑自由裁量时要做到同罪同罚，罚当其罪。然而在司法实践当中部分法院的法官对此重视不够，有些人甚至认为我国刑法对罪犯规定的量刑弹性较大，甚至只要定性，即定罪正确即可，至于多判几年或者少判几个月则是无关紧要。另外，在我国司法实践中，对于同一类相似的案件，不同法院或者不同法官审理，量刑自由裁量时，判决结果会相差很大，这在我国也是一种相当普遍的现象。这些都是与刑法平等适用和罪责刑相适应的原则违背的。造成这种同罪不同罚，量刑中自由裁量适用法律不平等的情况，除了立法上的粗疏，也有司法活动中缺乏统一标准、执法水平的不到位，另外还有一个重要到因素就是法官在量刑时行使自由裁量权时不可避免的带有个人因素的影响。
1.法官的性别不同会影响着量刑的偏失。例如，女性法官通常在给未成年人被告量刑时判处的刑罚会比男性法官量刑时判处的刑罚要轻。因为女性法官通常有可能是一个孩子的母亲，天生具有对孩子母性的关怀，男性法官则不一定会考虑那么多。因此，对于同样情节的未成年犯罪，被告人落在女性法官的审判上就有可能比落在男性法官审判上要幸运得多。但是，对于虐待罪中涉及到丈夫对妻子的家庭暴力案件上，女性法官在量刑上对于男性被告通常不会“心慈手软”，因为女性法官有可能是一位妻子，她有可能会站在保护妇女、保护妻子利益这一角度来看待案件。同理，对于性侵害案中，如果被告人是男性，女性法官在量刑时同样有可能会判得重一些。
2.法官个人的经历不同也会影响量刑的不同。如果被告人是一位职员因为老板拖欠工资，在义愤下把老板打伤构成故意伤害罪，如果办案的法官在担任法官以前曾在企业打工时同样有着被老板拖欠工资的遭遇，那么他在量刑时不可避免地受到和被告人有着身同感受的影响，他完全能体会到一个打工的人不能及时领取工资的心情，因而对被告人的量刑处罚就有可能会比没有此类经历的法官要轻。相反，如果审判案件的法官曾经遭受过与他正在审理的案件中类似的侵犯行为，在量刑中他有可能会“同仇敌忾”，判处的刑罚有可能比没有此类经历的法官要重。
3.法官的工作情绪会造成量刑的不一。情感是支配人行为的动力，同时，情感也容易让人陷入错误。在不同的时间中受不同情绪支配下的同一个法官针对同样类似的案件所做的判决同样也会不一样。例如，法官工作心情愉悦，精神面貌非常饱满，做出的判决就会认认真真、公平公正。如果法官的工作情绪低落或者把家里发生的不愉快带到工作当中，在判决的时候，甚至如果被告的容貌、长相令人厌恶，法官会有可能重判，造成同案量刑不一。
4.法官对法学理论的认知不统一造成量刑不等。法学中对于很多理论各法学家都有着自己观点和看法，争议性是比较大的，不可避免地映射到我国各法学院校的教育之中。当法律出现空白或者漏洞的时候，法官很容易根据自己在学校所学的法学理论知识进行判案，而各法官却是来自不同的法律院校，受到不同的法学家的影响，在量刑时同案同判的平等性同样会受到影响。例如许霆案和与之相当的何鹏案，两案是比较典型的“同案”，都是针对ATM机，同是恶意透支，同是构成盗窃罪，同是数额巨大，甚至一审都同被判处无期，然而其最终判决结果的差别是“极其巨大”的，一个被从无期改判为五年，一个被继续维持无期（后来何鹏案因为许霆案的影响最终改为8年零6个月）。造成这种差别，不可否认有一部分原因就是不同法院法官对许霆案和何鹏案的法理认识存在一定的差别，造成量刑有所区别。
除此以外，法官的家庭出生、阶层、年龄、性格等等因素都会对量刑造成同案不同判。
杰罗姆·弗兰克在《法律和现代精神》这本书中指出“法律规则并不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直觉的预感、脾气以及其他非理性的因素所决定的”。虽然杰罗姆·弗兰的提法显得有些极端，然而实践当中，我们不可否认法院审判人员在量刑当中行使自由裁量权时会受到审判人员个人的性别、社会经历、政治态度、以及审判人员情绪的影响，造成量刑时相似的案件被告得到不同量的处罚。法官在社会中所扮演的角色应该是社会公正的典型化的人格载体，应该是社会生活中某种公正判断的渊源。从社会学理论角度分析，法官所扮演的角色是一种规定性角色，其角色的权利和义务有比较严格而明确规定，并且是一种表现性角色，是不以获得经济上的报酬和效益为直接目的，而以个人表现为满足的社会角色。
但是，这两种角色仅仅是社会成员对法官的社会期望的行为模式，因为现实中的法官是一个自然人，他不是机器，他有着不仅仅是一个公正审判人员的角色，他还可能扮演着他人的父母、子女、朋友、亲戚、下属、领导的角色，他有着自己特有的脾气、个性、从小的生活和受教育的环境、社会地位等等。这些因素不可避免地会影响着量刑中的自由裁量权的行使。
三、对策与建议
顾培东同志指出“一方面，近代以来的法官行为从总体上仍然受制于公正原则的制约，纯粹由情感因素支配的法官专横擅断的现象并不具有普遍的意义，社会对法官阶层的信任和依赖仍然是司法信念的重要组成部分。但是，另一方面，法律上的各种制约因素也并未能排斥法官个人行为倾向对于案件判决的影响”。
因此，针对量刑中法官自由裁量的同案不同判的情况，笔者从以下几个方面提出对策和建议：
1.充分发挥我国案例指导制度的作用
判例法是英美法系国家正式的法律渊源，是指法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据，其作用是以最大限度限制法官自由裁量权的滥用。判例虽然不是我国法律的正式渊源，但是我国目前已经初步出台了与判例制度有着类似作用的案例指导制度。2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》，结束了实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议，案例指导制度初步建立起来。案例指导制度，是指司法机关为了正确适用法律、保障司法权的统一行使，通过遴选、发布案例的方式指导司法的工作机制。长期以来，我国司法实践中存在较为严重的“同案不同判”现象直接影响到刑事量刑的领域中，损害了司法公正和公信。案例指导制的充分发挥有助于限制法官的自由裁量权使同案得到同样判决。
2.加大控辩双方关于在庭审过程中有关量刑建议权的力度行使
量刑建议权是公诉人依照法律所享有的在庭审过程中向法官提出量刑建议的权力。最高人民检察院于2010年2月23日下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），对检察机关的量刑工作有了一定的详细规定。另外，2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部先后制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》（简称《量刑程序指导意见》），并于同年10月1日起实施，意味着我国量刑改革即将进入全面试行阶段。既然《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》中第一条明确以规范性文件的形式规定了检察机关的量刑建议权的概念，赋予了检察机关的量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容，那么在《律师法》中也应该以规范性文件的形式明确规定辩护人的量刑建议权的概念，赋予辩护律师的量刑建议权是辩护权的一项重要权利，这样才能在立法上体现控辩双方的平等。《人民法院量刑指导意见（试行）》中仅规定了交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等十五个罪中提出量刑意见，对于其他犯罪还处于一种“空白”。要减少同案不同判的弊端，有一个关键就是让案件的量刑建议有一个参考。《量刑程序指导意见》虽然赋予控辩双方提出量刑的意见，但是关键是如何提，提出量刑的刑种和刑期应该作进一步明确。
既然要解决同案不同判，那么对于在量刑过程中的案件就应该有个参照，即法院应该可以根据《人民法院量刑指导意见（试行）》中量刑的指导原则中第4条选取一个“对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件”的判决结果作为参考（已决案通常是精确到年、月），然后再让控辩双方按照顺序根据这个“参考案件”的判决结果提出自己的量刑意见，这样才能使控辩双方量刑的建议刑期精确到年、月。因此，在《量刑程序指导意见》第十四条关于量刑辩论的顺序中可以增加一条放在第（一）项：人民法院可以先选取本地区（或全国）同一时期案情相近或相似的案件的判决结果，在控辩双方无异议的前提下作为控辩双方的参考。然后依次发表量刑意见。这不仅可以让庭审辩论得到最大限度地展开，而且使量刑建议权的精确度更加深入，控辩双方对抗的诉讼模式得以真正落实，使法官在控辩双方的辩论中更加理性地行使量刑自由裁量权，使其更加公正和公平。
3.加大刑事判决书中的法理性说明
随着我国法制建设的推进，群众法律意识的提高，民众对法院的判决越来越关注，法院的判决书的影响不再仅仅是针对案件的被告人。旧式的判决书用语过于简练，论证不但简单，而且在具体判处宣告刑期的时候，不具体细说理由，这种判决书的模式很难满足我国现实法制日益发展的需要。因此，有必要加大刑事判决书中的法理性说明，让量刑结果做到充分论证，可以让民众对量刑自由裁量权行使的监督具有准确的切入点。对于那些定罪量刑有重要意义的事实，法官必须在判决书中对其系统的整理，评其得失，然后亮明自己的观点，运用法学理论予以说明。也只有这样，才能使广大民众通过对其中某一论点的反驳，来监督量刑自由裁量权的行使。
4.在刑事立法中进一步细化刑法分则条文中罪状和法定刑
罪状是刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。例如，拿最简单的杀人罪来说，我国《刑法》第232条规定的杀人罪“故意杀人的（罪状），处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑（法定刑）”。杀人罪在《刑法》中的规定在学理上属于简单罪状，即条文只简单的规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。因为，这类犯罪的特征易于被人理解和掌握，无需做出具体描述。杀人罪一般首先考虑的刑种是死刑，但是，对于什么情况下判处无期徒刑或者10年以上有期徒刑，什么是情节较轻的，无论是《刑法》还是司法解释，至今没有一个统一的明确规定，基本上依靠审判人员的审判经验进行量刑。类似的罪状和法定刑在我国刑法中还有很多。因此，在刑法分则条文中有必要进一步细化罪状和法定刑。
5.加大各级法院及审判人员队伍的审判经验交流
目前，我国各级法院和不同地区的法院对同类案件处理量刑上轻重悬殊的现象是非常普遍的，即便是罪名相同，犯罪情节基本类似的案件，由不同的法院（既指不同级别也指不同地区）审理，甚至由同一法院不同法官量刑，结果都会大相径庭。出现这种现象既有各级法院之间对案件判决经验交流不足，也有同院法官之间法学理念沟通欠缺。因此，非常有必要在法院系统建立一套各法院和各法官的交流平台机制，为各法院和法官之间对相似的案件的统一量刑提供一个经验性参考，使各法官对各种法学理论中有争议的观点寻找到一个恰当的平衡点。
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