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【题目】我国现行立法在遗产范围内容的缺陷
【引言 第一章】遗产概念的界定
【第二章】遗产范围的比较法研究
【3.1】我国遗产范围的立法现状
【3.2.1 3.2.2】土地承包经营权与宅基地使用权继承
【3.2.3 3.2.4】网络财产与人体变异物继承权
【第四章】完善我国遗产范围的立法建议
【结语/参考文献】我国遗产范围的重新确立研究结语与参考文献
（三）网络财产是否属于遗产
如果在十几年前一个人向法院起诉称"有人盗了我价值几千元的武器装备"要求赔偿，大家肯定匪夷所思甚至嗤之以鼻：网络营造的虚拟世界，怎么能当真。如今，当人类迈入信息化时代，以武器装备、游戏账号、社交账号等为代表的网络财产正在吞噬我们的生活，越来越多的人要求为网络财产正名，要求将网络财产纳入遗产范围的呼声也越来越高。
实践中最先引起人们注意的是 2003 年李宏晨诉北极冰科技有限公司案，二审法院认为，"北极冰公司应对李宏晨物品的丢失承担保障不利的责任。至于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在环境较为特殊，但这并不影响虚拟物品无形财产的性质，和获得法律上的适当评价与救济。玩家参与游戏需要支付一定的费用，所获得的游戏时间和装备均需以货币购买，这些都说明作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值属性。"我国目前没有关于网络财产的具体立法，但依据常识和法理分析可知，虚拟装备是玩家投入大量时间、精力和金钱获得的，级别较高的玩家可以将装备转手出售获取现实利益，拉近了网络财产和现实生活的距离，也说明了虚拟装备具有财产属性。但是网络世界中的货币、武器装备毕竟是虚拟的和现实生活存有很大区别。案件主审法官显然也注意到了这一点，在判决书中对此做了进一步说明："不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别。"同样的 2006 年江西省安福县法院也审理了一起类似的案件，原告是受雇于被告的网友游戏职业玩家，由被告提供电脑和游戏账号，原告负责游戏升级和装备，同时原被告约定，原告可从游戏升级和装备中获取相应的劳务费，但是直到原告辞职仍有1000 多元劳务费没有得到支付。法院经审理认为，原告在此过程中付出了一定的时间和技能，获得的网络财产应当受到保护。虽然法律没有规定，但是网络财产和现实财产在占有、使用、收益、处分等方面的利益是共同的，同样可以受到法律保护。
这些案件一定程度上反映了网络财产的财产属性在实践中的认可度越来越高，对于虚拟装备、游戏账号等存在于网络服务器上的虚拟物品，人们不再僵硬的将他们视为一种电磁记录，而是纳入"财产"范围进行思考。
法律具有一定的滞后性，并不能及时对社会上的新生事物做出反应，网络财产已然引起了人们的广泛关注，但我国立法对此仍是空白。网络财产之所以显得这么"另类",完全是因为其所存在的环境。网络财产根植并生成于互联网和计算机代码，在某种意义上，网络财产即"依附于虚拟世界，以 0 与 1 之位元的数字化形式存在且能为人力所支配的信息资源。"但是并非所有的信息资源都属于网络财产。美国学者Joshua Fairfield 认为，只有同时满足竞争性、永久性和互联性特征的信息资源才构成一项完整的网络财产。
竞争性，是只有所有权人具有控制排除他人干涉的权利；永久性，即当网络用户退出或关闭计算机时，网络财产并不会因此消失，而是显示并保存在其控制的账户或其他相关目录中；互联性，是指特定的网络财产能被多个用户观察、访问和体验。
互联性，则说明账号所有人可以通过系统规则与之发生联系。以社交账号腾讯 QQ 为例，每个账号的设置都是唯一的，初次申请时一个账号只会对应一个申请人。在账号所有人未登陆该账号时，此账号仍将接收并保存相关信息和邮件。
据此，网络财产的三个特性使得网络财产可以排除他人恶意干涉进而保障网络投资安全：账户信息的永久性给长期投资上了一把安全锁；互联性将所有权人与他人联系在一起，网络聚集将产生巨大的价值。当然这两者的发生存在一个前提条件：网络财产本质上是一种数字代码，其本质上是网络服务提供者源源不断的投资，只有这样代码才会继续存在。这也说明了网络财产的维系不仅需要财产的所有权人，也将更重要的角色赋予给了网络服务提供者。
网络财产渗透到人们的生活中，不仅丰富了财产类型，也改变着人们的思想。曾有一篇名为《我死后，谁来继承我的 QQ 号》的文章在网络上引起广泛关注；之后淘宝店主的猝死，家属要求继承网店所有权的纷争同样博得了不少眼球。最近一家名为"人生黑匣子"的网站悄然流行，申请人每年只需 59 元就能拥有一个"网络遗嘱保管箱"存放重要信息。当目前该网站的用户已超过 36 万。这些现象说明了无论是网络遗嘱还是以网络为依托的网络财产逐渐成为了一种流行趋势，它们在人们的生活中扮演了越来越重要的角色。因而面对网络财产是否属于遗产的问题，我们应当理性分析。
1.网络财产具备物的属性，属于民事法律关系客体范围
从《汉谟拉比法典》开始人们就尝试着给财产下一个全面定义，可是人们发现回答什么是法律上的财产就像回答什么是法律那样难。更多时候财产是一个模糊、不确定的概念。有一点可以明确的是，当一种资源能够成为人类活动客体时，它一定能够满足人们的某种需要，即我们通常所说的具有某种价值。可是仅具有价值是不够的，这也是为什么很少人会认为阳光、空气是一种财产，因为阳光、空气太过充足不具有稀缺性。那么"物"是否就是我们所说的"财产"呢？实际上我们很难将一件对我们毫无用处的物视为财产。例如对于大多数人来说垃圾就很难成为我们的财产，同样的问题对于回收垃圾或者把垃圾进行再利用的人来说可能结果就不一样了。因而价值性具有很强的主观色彩，但是价值性对于"物"能否成为财产具有重要的意义。问题在此时似乎又回到了原点，到底价值和财产之间的关系如何捋顺。我们说，从价值到财产的转化需要求助于法律。法律力图保护的价值分配状态很大程度上就是由法律自己设定的。问题的关键就在于我们得有一个标准来判断哪些价值应当给予法律保护，赋予其财产地位。关于此，可能需要借助私法的最高原则，凡是不侵害公共利益和（或）为法律所禁止的，就应当是合法的，就应当给予保护。
就网络财产而言，具备物的属性。首先无论是网络游戏还是社交账号等以一定数据、符号或者信息存储于网络中的虚拟物，所有人对此具有完全的支配力。网络财产不过是存在于虚拟世界的人类活动的另一种表达，信件变成了邮件，日记变成了博客，这些财产本身就具有物的可支配性，只是存在方式改变了。当人类进入大数据时代，为了发挥物的最大效用，人类活动不断创造出没有具体形态却具有价值和使用价值的资源。此时人们对权利客体的直接支配不再限于实际占有的状态，而是拓展到了权利的联系上。
其次网络财产具有稀缺性，网络服务提供者不会无限制的提供或者修改服务器的电子数据，其数量受到市场经济运行规律的控制。最后，网络财产具有明显的价值属性。网络财产的取得首先需要在相关网站上完成注册，之后无论是通过网络游戏还是社交账号，或是淘宝店主均需投入大量的时间、精力甚至金钱来运营自己的账号，以达到更高的级别。随着电子商务的快速发展，互联网给人们提供了更大的平台，人们开始频繁网上交易、利用自己的网络账号产生经济利益，一些网络游戏的高级玩家通过账号的不断升级到达一定级别后可以将账号出售，或者将游戏中的装备变卖来获得现实的经济收入，由此也促成了游戏职业玩家这种新型职业的产生。在这个过程中，网络用户不仅获得了经济利益，精神上也得到了很大满足。
综上可知，网络财产不仅是民法中的"物",更是具备了价值属性。因而在其取得方式不侵害公共利益且不违反法律的禁止性规定时，网络财产当然的成为财产的一种，理应受到法律的保护。
2.网络财产多数不具有人身依附性
如果网络财产能够继承，必然要成为继承法律关系的客体。上文分析可知，类似于游戏装备、游戏账号等网络财产具备财产属性，在被继承人死亡时，可以转移给继承人，当然的属于遗产范围可以继承。有疑问的是，网络财产中有些社交账号，例如微博账号、淘宝网店等与原始注册人人身相关的账号能否成为遗产。
社交账号的注册需要和网络服务提供者签订一个协议，一般网站以用户选择"确定"或者"取消"的方式来确认注册是否完成。多数用户很少关注协议的具体内容是什么，只要点击"确定"注册就完成了。网站的注册也只需用户完善一些个人资料，至于资料的真实性在所不问，因而社交账号本身与用户的人身具有严格的不可分离性的说法也难以让人信服。至于用户在账号中对部分内容另加密码标识或者存储的私人日志，该部分应当作为用户隐私加以保护。用户死亡后，该部分内容不能被继承，但是用户生前明确表示可以继承的除外。
3.将网络财产纳入遗产范围有利于新兴职业和互联网行业的健康发展
网络财产作为现实财产在网络世界中的延伸，不断的与现实财产发生交换，用户对网络财产的重视并不亚于现实财产。承认网络财产的继承性，不仅增加了人们的财产类型，也是对专职经营网络财产的人们的精神鼓励。专职经营网络财产的职业是伴随着互联网经济的发展衍生出来的，是以职业游戏玩家或者以更新微博、博客等职业博主为代表的一类人。网络财产成为继承法律关系的客体，是对蕴含着超越经济价值的巨大精神价值的"人格物"的有利保护，是对专职经营网络财产新兴职业的一种肯定，有利于新型职业的发展壮大。
再者，网络财产成为继承法律关系客体将促进整个互联网事业的发展。当前我国有关网络财产的立法仍是空白，但是有关网络财产的纠纷却不会因此停止。网络玩家的权益得不到立法保护，网络服务运营商就不得不小心翼翼，这些都束缚着互联网行业的发展。允许网络财产继承，也就意味着网络财产的法律地位得到了确定，有利于互联网的长久发展。其实早在 2003 年联合国教科文组织大会在第 32 届会议上就通过了两个通信和信息方面的文件，《保存数字遗产宪章》就是其一，旨在帮助成员国制定国家保护网络数字遗产的政策和获取此类遗产。
网络财产的继承性保护在世界范围内得到了认可。
所以将网络财产纳入遗产范围进行保护是必然之举。
（四）人体变异物可否继承--以冷冻胚胎继承案为例
人体变异物是杨立新教授在对物的具体分类中提出的一个概念，用来指代来源于人体，由人体衍变异化形成的包含人格利益因素的物，主要包括脱离人体的器官、组织，人体医疗废弃物和尸体、遗体等特殊物。
随着医疗技术的发展，人们对人体组成部分的利用早已超出传统的医疗领域扩展到商业利用，越来越多的人体器官、遗体被应用于器官移植或者医学研究，同时越来越多的人认可器官捐献，加入到自愿捐献的队伍中来，人们对自我身体处置权的认识愈加深刻。但是，由于人体变异物来源的特殊性，随之带来了许多法律、伦理难题，例如遗体、骨灰能否作为遗产加以继承，人体器官能否继承。依据传统民法理论，人体不是物，只是人格利益的一种载体，是人的一种物质表达，因而人的组成部分不能视为物。但学者史尚宽认为，人身体的一部分，在与人身分离的时候已经不属于人的身体了而是身外的独立物，当然的成为权利标的。
现行法律并没有对人体变异物具体属性进行界定因而近来被媒体大肆报道的"中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案",就是人体变异物在实践中面临尴尬境地的写照。下面我们以冷冻胚胎继承纠纷为例来分析人体变异物的继承问题。
案情大致是一对年轻夫妻由于车祸不幸丧生，留下了四位失独老人和保存在医院的冷冻胚胎。老人们伤心欲绝之时想到了保存在医院里的胚胎，认为这是延续香火最后的希望，于是向医院要求取回胚胎，医院在得知老人的想法后当即拒绝。医院工作人员表示，取出后的冷冻胚胎没有别的用途，只能用来代孕。可是代孕在我国是禁止的，卫生部明令禁止实施任何形式的代孕技术。如果医院按照老人们的意愿交付了胚胎，一旦出现问题，医院就要承担责任。最后在律师的帮助下，老人就胚胎的继承权问题向法院提起诉讼。一审法院将医院列为第三人后对该案进行了审理，审理后认为在体外受精胚胎移植手术中产生的受精胚胎具有发展成为生命的潜力，是含有未来生命特征的特殊物，不能像一般物一样随意转让或继承，所以不能成为继承权客体。同时，夫妻双方对其权利的行使应受到限制，应当符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等。本案中夫妻双方已经死亡，已无法实现生育目的，故其夫妻二人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。
该案经过二审后法院认为，上诉人和被上诉人对于涉案胚胎共同享有监管权和处置权。依据情势变更原则，合同发生了当事人不能预见的情况导致不能继续履行，此时医院不能单方面处置涉案胚胎。考虑到我国现行法律没有关于胚胎法律属性的直接规定，所以从伦理、情感和特殊利益保护的角度，法院认为四位老人是胚胎最大最亲密倾向的利益享有者，因而由四位老人享有胚胎监管权和处置权是恰当的。但是，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益。
案件审理虽然落下了帷幕，法院判决就像冬日暖阳一样给四位老人送去了久违的温暖，但是围绕着冷冻胚胎继承权属问题并不会因此结束。有媒体在终审判决做出后认为二审法院纠正了一审的错误判决，说明法院承认了冷冻胚胎的继承权。实际上一、二审法院只是从不同角度对该案进行了法律解读，二审法院在判决书中指出上诉人和被上诉人共同享有涉案胚胎的"监管权和处置权",注意法院的用词是"监管权和处置权"而非"继承权",二者产生的法律效果是不同的。二审法院之所以改判是因为，对于国内首例胚胎权属纠纷案件这一尚未被纳入具体法律规范体系的新事物，随着社会形势的不断发展和进步，人民法院应当在充分尊重基本法理精神的前提下，顺民意，存人伦，做出带有开放性色彩的司法判决。
二审判决照顾到了民众情感，但是在立法空白的情况下，能否成为案例典范被延续依然是值得思考的问题，将生物技术带来的疑难问题简单归结为法与情的纠葛，显然解决不了实际问题。
1.关于冷冻胚胎性质的不同学说
要明晰冷冻胚胎到底可否继承，首先要解决的问题就是冷冻胚胎的法律性质。目前国内外关于冷冻胚胎的性质大致分为三种学说：主体说、客体说和折中说。
主体说将胚胎限定为人的范畴，该学说是传统罗马法体系的内容。依据传统民法理论，很难将脱离人体的器官或组织视为物。一定条件下，出于对人体完整性的保护，仍将活体脱落的器官视为人体的一部分，进而对器官或组织的侵害也就侵害了人体的完整性。主体说中最具代表性的观点源自意大利教授弗朗切斯科·布斯内里（FrancescoBusnelli），他认为体外受精胚胎是宪法承认的法律主体，因此享有生命、健康、身份、尊严权，另外还享有体内受精胚胎享有的民法典赋予的财产权。但此等胎胚具有变化的性质， 即有可能发展为人也可能夭折， 因此民法典为他们保留的财产权受制于其出生的事实。
客体说认为人体冷冻胚胎应当属于物的范畴。具体而言应分为伦理物、特殊物和普通物三种，在伦理物中包括人体变异物，即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物。
我国著名学者杨立新是该学说的有力支持者。
折中说认为冷冻胚胎既不属于主体范畴的人又不属于客体范围内的物，而是处于人和物中间的过渡阶段，因其具有发展成为新生命的潜力而具有特殊性。
2.关于冷冻胚胎性质三种学说的简要分析
主体说将冷冻胚胎视为人，胚胎具有自然人所享有的人格权和财产权（以其出生事实为准）。基于该种学说，人们对胚胎的利用，无论是在自然生育时的孕育还是进行医学研究--体外受精培养时的使用都要受到严格的法律限制。胚胎作为一种生命体，既然被视为法律关系主体，那么对于在体外受精过程中医患双方签订合同的有效性便值得商榷。我国《合同法》明确规定，损害社会公共利益，违反法律、法规强制性规定的合同无效。体外受精合同多为格式合同，合同中一般规定医院享有剩余胚胎的处置权，除了用作医用实验外，剩余胚胎逃不出被销毁的命运。按照主体说，这无疑与等于扼杀生命。可见，主体说并不符合我国社会现状。
至于客体说，我国学者王利明和梁慧星教授在其各自负责编订的民法典草案中都认为，自然人的器官、血液、骨髓、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。
学者们将胚胎视为同人体器官和组织一类的特殊物，但其具体特殊之处却未指明。实际上，胚胎的特殊之处就在于它具有转化成为生命体的可能。有学者指出，将胚胎界定为"物"将存在法律上的障碍。胚胎在未植入母体之前是为物，一旦植入母体进行发育便成为具有独立人格的人，这将对传统民法理论体系中人与物的区分产生冲击。传统民法中物永远是物，人永远是人，不可能通过后天的变化发生性质转化。
笔者赞同这种说法。同时从另一层面来讲，冷冻胚胎作为遗传物质，含有供给者双方的人格因素，具有内在人格性特征，这也与"物"的属性不相符。
目前来看，将冷冻胚胎的法律属性明晰为折中说更为合适。折中说将胚胎排除在主体之外，赋予了胚胎提供者和医疗机构在不违背强制性法律和公序良俗原则的前提下处分胚胎的权利。合理利用胚胎进行医用，有利于节约资源，有利于和谐社会的构建。其次折中说将胚胎排除在客体之外，胚胎虽具有准客体之属性，但又不同于一般的物，避免了使胚胎沦为商品，进而被大规模商业化的制造、买卖，从而也避免人类基因的单一化。
3.冷冻胚胎的法律分析
在讨论冷冻胚胎是否属于遗产范围之前我们还需要解决另外一个问题，即胚胎提供者的母体死亡后，他人继承胚胎所有权是否必然导致代孕等一系列违法行为的产生。实际上，这是将继承胚胎的权利和如何行使胚胎权利混为一谈。不得不说这种担忧是存在其合理性的，目前我国并没有关于冷冻胚胎的具体立法，个人继承胚胎之后可能走上非法代孕的道路，但是行使权利的方式存在瑕疵并不影响其权利的享有，这不仅仅是法律要规范的问题，同时也是政府监督管理和社会保障内容的一部分。
至于冷冻胚胎继承的法律问题，笔者认为冷冻胚胎作为人体变异物的一种，因其具备可发展为人的特性而更显特殊。冷冻胚胎不属于传统民法意义上的物，当然不能作为继承的客体。但是，对于冷冻胚胎保护方法，可以延续物的保留方法继续存在。
当胚胎提供者双方均已死亡，死者生前又对胚胎的处理有明确的意思表示，在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下，应当尊重死者意愿，对胚胎进行捐赠、毁弃或交由其近亲属代为处置；如果死者生前没有意思表示，一般情况下应由其继承人代为意思表示，对剩余胚胎做出合法性指示。
回到本章开头的那个案件，二审法院的判决无疑是在缺乏立法规定的情况下对该案最好的处理方案。"监管权和处置权"归根到底是在解决胚胎权利的归属问题，并不意味着法院承认了冷冻胚胎的可继承性。冷冻胚胎视为物存在理论上的障碍，而且结合目前我国社会发展现状，冷冻胚胎纳入遗产范围不具有实际意义。但是笔者认为鉴于胚胎的特殊性质，为了加大对冷冻胚胎的保护我们不妨将国际通用的儿童保护中的"最大利益原则"引入其中，结合民法的公序良俗原则，在涉及胚胎权属问题时，考虑和胚胎利益关系最为密切的人，在尊重当事人意思的前提下将其认定为胚胎处置权的主体。
实际上，我们很难找到一个统一的理论来解释人体变异物到底能否成为继承法律关系的客体。人体变异物来源于人体，其状态和性质处于不断变化之中，从活体被迫摘除的器官属于人体变异物、人们自愿捐献的器官也属于人体变异物……研究人体变异物是否属于继承之客体的目的是为了更好的对人体变异物加以利用，更好的发挥其医学及其他价值，但是法律并不能对所有权利加以保护，法律也不是权利唯一的保护方法。
所以对于人体变异物的继承问题，笔者认为已从活体摘除的具有生理活性的器官或人体组织因其具有物之价值属性，在不违反现行法律的前提下具备医学流通性，因而属于财产权范围，应当纳入遗产范围；对于类似于冷冻胚胎、存于人体之器官和无价值之器官、组织等不具有可继承性。由于人体变异物的范围广泛，本文仅以冷冻胚胎为例对人体变异物进行探讨，其他类型不再过多讨论。
