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【题目】后藏农区村落婚姻纠纷处理机制研究
【引言】习惯法下后藏农区婚姻纠纷化解分析引言
【第一章】后藏地区婚姻习惯法概述
【第二章】后藏地区农民婚姻纠纷解决的现状
【第三章】后藏农民婚姻纠纷解决的困境及前景
【第四章】藏区独特的婚姻习惯法及对策建议
【结论/参考文献】后藏农区婚姻纠纷解决制度构建结论与参考文献
第三章 后藏农民婚姻纠纷解决的困境及前景
一、后藏农民婚姻纠纷解决的现实困境--结合案例分析
谈到后藏农民婚姻纠纷解决的困境，不得不首先谈到目前藏区一妻多夫和一夫多妻婚姻形式的困境。1981 年 4 月通过的《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》明确废除了一夫多妻、一妻多夫婚姻①。因此在 1981 年 4 月之后形成的一夫多妻、一妻多夫婚姻是部分无效的--也就是说达麦村大部分家庭的婚姻关系中，只有领有结婚证的两人的婚姻是成立的②。在这种情况下，一旦婚姻发生纠纷，即便有人想通过法律解决纠纷也只会达到相反的效果。比如在第二章提到的案例 3 中，假设当事人 PC 想要通过法律手段保护自己的婚姻，其结果是法院确认她和老二之间不存在合法的婚姻关系，而且，作为已婚身份，她和老大的婚姻受法律保护，所以她和老二之前的同居关系构成事实重婚，应受刑法处罚。
而在案例 2 中，如果 S 家的媳妇不堪忍受 S 家老二频频出轨的行为，向法院提出离婚，则法院会表示两人根本不存在婚姻关系。而现实是她依然要对老二尽夫妻义务。这种荒谬的结论有点像约瑟夫·海勒的“第二十二条军规”③，把身处其中的人们逼向了绝境。
由于违反我国《婚姻法》的规定，达麦村大部分婚姻的性质本身决定了婚姻纠纷无法通过司法途径解决。此时可以选择的只有和解或调解。和解靠的是纠纷各方的自觉性，而调解则更倚重调解组织者、主持者的声望。在调查中发现，达麦村的纠纷发生率呈逐年增加的趋势，而纠纷调解的效率却越来越低。究其原因，可以从以下几个方面进行分析：
一是藏族传统宗教道德的威慑力不断被削弱导致传统的解决机制越来越缺乏效力。在解放以前，藏区没有专门的有关婚姻、家事的法律，民事婚姻方面的准则来自藏区古老律法中的有关条文，如吐蕃时代松赞干布依据佛教“十善法”制定的“吐蕃法律二十部”中“奸淫者断肢，并流放异地”、“要孝顺父母，报父母恩”、“要尊敬高德，不与贤俊善良人及贵族斗争”、“敦睦亲族，敬事长上”、“要帮助邻里”、“要行笃厚，信因果，忍耐痛苦，顺应不幸”等条文①；或者来自宗教信仰。藏传佛教里面没有明确的有关世人婚姻家庭的清规戒律，但是基本的教义，如与人为善、孝顺父母、戒恶言恶行等教义对婚姻家庭具有总的指导教义。和大多数宗教一样，藏传佛教也是教导人们要控制自己的欲念，所以相对来说此时人们的婚姻纠纷较少，一旦发生纠纷在当地活佛或有名望的僧人的调解下会得到较好的解决。例如在以前，如果某一家的某个儿子或女儿做出了背叛婚姻家庭的行为引起婚姻纠纷，则家中长辈、村中长者会在调解时把他/她带到家中佛堂或者附近的寺庙，让他/她跪在佛前进行忏悔并发誓改过。这种誓言在当时具有类似法律的效力，很少有人敢打破这种誓言重蹈覆辙。而纠纷中的其他各方也会选择原谅并再次信任。这种信任与其说是对发誓者个人的信任，不如说是对宗教对人的内在约束力的信心。但是随着佛教的世俗化，以及现代义务教育中的无神论的普及，在西藏这种全民信教的地方，宗教对人们生活的影响力也逐年下降。随之而来的是僧人的影响力的减弱，在达麦村近十年的纠纷解决中，基本没有僧人参与。在这种情况下，打破佛前誓言的状况也时有发生，导致这种解纷形式慢慢失效。随着传统宗教道德和约定俗成的乡规民约的逐渐消解，村中长者和村委会的调解也越来越缺乏说服力，因为这种调解既缺乏外部强制力又缺乏传统宗教道德的内部约束力，效力上处于青黄不接的尴尬地位。
二是民事诉讼程序、诉讼内/外调解机制在偏远农牧地区的缺席状态仍然严重。如上文所述，类似达麦村的后藏农区在某些方面还处于司法的真空地带。虽然驻村、驻寺干部中不乏司法机关的干部，公安派出所的数目也发展到大部分乡政府所在地有派出所的程度，但是司法机关和当地农民生活的唯一的重合点还只是在刑事案件范围。可以说在这些地方存在严重的“重刑轻民”现象。只要不出现恶性刑事案件或者不利于和谐稳定的治安案件，当地司法机关也乐得清闲，不再关注农民的婚姻家庭事务。这就形成了一种恶性循环，司法机关越不管就越无法管--就是说他们对不符合婚姻法规定的婚姻形式越放任，由此引发的婚姻纠纷就越不可能通过司法途径解决。在短期内这种模式可能不会有大的问题，但是长此下去这种情况对司法机关赢得百姓的信任以及西藏的法治建设将无疑将形成很大的障碍。
三是传统乡规民约对妇女权益的漠视与现代妇女权益保护政策的矛盾越来越明显。谈到西藏的婚姻形式时有一部分人认为藏族人重男轻女的思想并不严重，证据之一就是西藏有一妻多夫婚姻，其他民族历史上一般只有“一夫多妻”婚姻。
这种观点看似有道理却忽视了很重要的一个问题：在藏族的一妻多夫婚姻中，这种婚姻模式并不是作为“妻子”的女性的自由选择，而是由其长辈包办的。事实是，在达麦村众多的一妻多夫婚姻中，笔者认为权益受到最大损害的就是这些妇女。理论上来说，当一位女性嫁给几个兄弟作为他们共同的妻子，她应该是很受宠爱的，因为她是这段婚姻关系的中心。现实是作为几个人共同的妻子，为了很好地维系这段婚姻，她必须不偏不向地对待他们，不能厚此薄彼或顾此失彼，否则一旦发生婚姻纠纷，大家都会指责她，娘家的父母兄弟也不会同情她。在后藏农区，大家普遍认为一个妻子的贤惠与否、能干与否直接表现在她能否在这种多角关系中保持一种平衡，这种舆论压力对新婚女性的心理压力无疑很大。除去这种压力，以及其他的婆媳关系、姑媳关系等种种因素，最大的问题是一旦发生婚姻纠纷，这些女性往往处于求救无门的状态。村委会或家族长辈的调解往往以“妻子”的忍让作为出发点，认为这种忍让是一种本分，比如对出轨丈夫的行为既往不咎，等等。为了不被当成“妒妇”,为了继续维护大家庭的模式，她既不能提出离婚也不能请求赔偿精神损害。按照我国《婚姻法》第四十六条规定，当一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力的或者虐待、遗弃家庭成员的过错导致离婚，则作为无过错方的一方有权请求损害赔偿。但是在现实中出轨的往往是那些不存在婚姻登记的丈夫，这段婚姻关系本身就不成立所以当然也就无法请求损害赔偿。这些自身权益受到损害的妇女常常处于维权无门的困境。
二、我国多元化民事纠纷解决机制在后藏农区婚姻纠纷中的运行现状及前景
所谓多元化纠纷解决机制，是指“一个社会中，由各种不同性质、功能和形式的纠纷解决方式（包括诉讼与非诉讼两大类型），相互协调互补，共同构成的纠纷解决和社会治理系统。”①多元化纠纷解决机制主要包括诉讼机制和非诉讼机制，前者通过司法机关依据严格规范的程序和形式解决纠纷的机制，其判决具有强制执行力；而后者是指除诉讼之外的其他所有解决纠纷的程序和方法，包括行政执法、行政调解、民间仲裁、民间调解、当事人和解等，因此也被称为“替代性纠纷解决方法”,英文简称 ADR.
在民事纠纷解决方面，我国经过几十年的实践，已初步形成了多层次的纠纷解决机制。与后藏农民婚姻纠纷解决有关的制度，根据纠纷解决的主体不同，又可以分为：司法机制、行政调解机制和人民调解机制。
（一）司法机制的运行现状
司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法解纷机制包括两个方面：诉讼和法院调解。通过诉讼程序解决纠纷，因其公正性和权威性，具有其他解纷机制无法取代的地位。法院调解又称诉讼调解，是在法院审判人员的主持下当事人根据自愿平等的原则进行纠纷解决的一种司法活动。通过调查发现，在达麦村这样的后藏农区，司法在婚姻纠纷解决中却处于缺席状态。在达麦村（以及附近的好几个村庄），多年来还没有一例婚姻纠纷是通过司法机制解决的，究其原因，有以下几方面：一是当地群众法制意识淡薄；二是由于历史原因，西藏的法治进程较内地其他城市落后，司法机关参与人民生活的程度不高；三是藏传佛教在藏区历史上影响深远，由此延伸的习惯法影响较大。可见司法机制还不是后藏婚姻纠纷解决的首选方式。
针对上述情形，加强司法机关在基层农牧民生活中的认知度和认可度是目前西藏进一步推进法治建设的前提之一。具体来说，通过法制宣传活动，要让基层群众充分了解到司法机关解决民事纠纷的职能，了解到法院在民事纠纷解决中的“裁判者”的地位，澄清“进法院就是坏事”、“公检法来人就是犯事了”的错误观念，鼓励人们通过法律途径解决纠纷。当然这并不是说所有纠纷都必须通过法院审判的方式解决，而是要让基层群众认识到法院作为国家审判机关，请求法院公平公正地解决争议、保护个人的合法权益是每个社会成员所享有的权利。要让人们认识到纠纷解决还有这一途径可供选择。当然，由于藏族民间“厌讼”的传统由来已久，所以改变这种社会心理习惯也并不会在一朝一夕间有所成效。但是并不能因此就否定这种宣传的价值。实践中，西藏司法机关每年都会在“法制宣传月”、“法制宣传日”开展各种“送法下乡”类的普法活动，但是内容多为“反对分裂维护社会稳定”类政策性宣传和部分刑法条文，与基层群众的日常生活最密切相关的民法、商法、婚姻法等内容却很少提到。这种宣传内容的倾向性在某种程度上加深了基层群众对司法机关的误解，在本次调查中，笔者发现很多村民认为司法机关的职责就是“维稳”和“惩罚犯罪”,而对法院“解决民事纠纷”的职能毫无概念。基于此，大力宣传基层法院“解决民事纠纷”的职能，以及加大宣传与基层群众日常生活切身相关的民法、商法、婚姻法的有关法条，有助于鼓励后藏农民通过司法途径解决婚姻纠纷。
（二）行政调解机制的运行现状
行政调解并非一个确定的概念和统一的制度，通常是指行政机关主持的调解，属于行政性纠纷解决机制的重要组成部分。在实践中，行政调解涉及的方面包括：①行政机关在专门性争议解决机制中（包括行政裁决和行政复议）对当事人双方的行政和民事争议所进行的调解；②基层政府所属机构（如派出所、工商局、城管、劳动监察等）在日常行政执法和管理活动中对当事人之间的民间纠纷进行的调解；③行政机关通过信访、行政投诉等机制协调处理各类争议的活动；④在政府的组织或主持下，以（乡镇街道或区县一级）人民调解、消费者协会、行业协会等形式运作的准行政性调解；⑤法院审判组织在行政诉讼中对双方当事人的行政争议进行的调解（行政协调或行政诉讼调解）。其中，除了行政诉讼调解，其他意义上的行政调解基本上都是以行政机构作为解纷主体的，属于本文所讨论的行政调解范围。
从现状上来看，在达麦村，介入村民各类纠纷的行政机构包括当地乡人民政府和公安派出所。从调查数据可知，近十年来，达麦村农民在发生纠纷时行政机构介入的几率不到 20%.其中多数是农村相邻纠纷或侵权纠纷，由当地公安派出所主持调解；少数的几个婚姻家庭纠纷由当地乡人民政府主持调解，在达麦村整体婚姻纠纷中这类“惊动政府”的纠纷极少，占 10%以下。
（三）人民调解机制的运行现状
人民调解属于诉讼外调解的一种。是指在人民调解委员会主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。
人民调解作为一种独特的“东方经验”,其人民性、民主性以及群众司法性的特征决定了这一制度在被费孝通先生描述为以“礼治秩序”、“无讼”、和“无为政治”为特色的乡土社会①拥有广大的适应空间。在类似达麦村这样的后藏农区，人民调解是目前可行性最高且效率较好的一种纠纷解决机制，成立专门的人民调解委员会来解决各种纠纷既是必要的也是可行的：
首先，通过调研发现，达麦村超过 50%以上的婚姻纠纷时由村委会出面调解的，也就是说，虽然没有成立人民调解委员会，但是在某种程度上村委会已经在承担人民调解委员会的角色，解纷模式上也有人民调解的雏形。在此基础上成立人民调解委员会，将这种民间解纷模式进一步规范化、制度化、专业化，并不存在很大的困难。
其次，虽然这几年来随着经济的发展和藏传佛教的世俗化，长老统治的乡村社会结构有所改变，村中长者和宗教人士以及他们所代表的古老村规民约已不再具有类似法律的强制性，但是他们在纠纷解决方面依然常常起着重要作用。在达麦村，40%以上的婚姻纠纷有村中长者参与解决。根据《人民调解法》的规定，通过选举的方式把这种民间力量吸收进人民调解委员会，使他们的解纷止争的能力得到最大的开发和利用。
三是自 2011 年来随着“强基础·惠民生”活动的深入，公务员驻村、驻寺已慢慢成为常态，随后于 2013 年开展的“选派全区村（居）党支部第一书记”的活动，也为基层农村注入了新鲜血液。以达麦村为例，2010 年之前村委会的成员只有德高望重但文化水平不高的村支书和初中毕业的会计以及小学毕业的妇女主任。但是随着这些活动的开展，现在村里有两名驻村工作人员（都是大学毕业生）和三名驻寺工作人员（一名大学毕业，两名大专毕业）。这就弥补了村委会成员文化水平不高的缺陷，为建立法制化、专业化的人民调解制度提供了绝佳的人员配备。
综上，有了传统的村中意见领袖们的大力支持，再加上这些年日渐增多的大学毕业生们的法律知识以及与时俱进的法治意识，在后藏农区建立制度完备的人民调解机制，使村中各种纠纷--尤其是各类婚姻纠纷得到妥善的解决，为藏区最基层的农区村落注入法制的光明不再困难。
除此之外，根据《人民调解法》第十条的规定，“县级人民政府司法行政部门应当对本行政区域内人民调解委员会的设立情况进行统计，并且将人民调解委员会以及人员组成和调整情况及时通报所在地基层人民法院。”可见在某种程度上通过人民调解委员会可以在民间调解和法院间形成一定的沟通，一方面法院在必要时可以对人民调解委员会的调解行为进行指导；另一方面，通过关注人民调解委员会的调解案例，可以了解到基层群众生活中现实存在的法律问题，对一旦纠纷进入诉讼程序后的解决有所评估和进行必要的准备。
（四）发展前景：后藏农区婚姻纠纷解决以人民调解为主导是必然趋势
通过对比以上三种纠纷解决机制在后藏农区目前的运行状况及其发展前景，可以得出结论：人民调解机制是目前解决后藏农区婚姻纠纷的最佳选择。
首先，从司法机制的发展前景来看，加强司法机制在后藏农区婚姻纠纷中的作用可以说是任重而道远。一方面，随着我国依法治国基本国策的全面推进，后藏农区这种处于“法外之地”的现状必须得到改变，而这种改变离不开司法机关的力量；另一方面，在目前的这种民族习惯法凌驾于国家制定法的现状，加大了司法机关介入农民婚姻纠纷解决的难度，如何介入、介入后如何适用法律，以及如何在公平公正的前提下解决习惯法和制定法的价值冲突问题，种种问题都有待解决。
其次，从行政调解机制的发展前景来看，由于其解纷依据除法律法规外，还包括政策和公序良俗，相对于诉讼更具灵活性，所以行政调解在后藏农区的婚姻纠纷中可以适当推行。事实上，在调研过程中发现，有些纠纷村委会成员实在无法调解时，就会求助乡政府主持调解。实践中这种由基层人民政府主持的调解一般能取得很好的进展，解纷效率很高。另一方面，由于行政调解主体带有行政色彩，后藏地区农民又有比较严重的“畏官”思想，在调解过程中难免会发生当事人的意志得不到足够重视的情况。加上行政调解本身的体制不完善，各自为政，缺乏体系，缺少协同，导致实践中行政机关对矛盾推诿扯皮的现象。且行政调解没有统一规范和行政调解协议效力的不确定性，以上种种限制了行政调解在基层农村的发展。
最后，由于民族法背景下后藏农区婚姻纠纷的特殊性，以及人民调解在纠纷解决方式上相比于司法诉讼的中庸倾向、就地解决纠纷的便利性和弥补边远地区司法资源不足等方面的特点暗合了后藏农区熟人社会平和、重人情且司法资源欠缺的现实，目前解决后藏农区婚姻纠纷的重中之重是建构完善人民调解制度。人民调解制度作为“东方经验”,在我国其他地方发展比较完善。根据《中华人民共和国人民调解法释义》，截至 2009 年年底，全国共有村（居）人民调解委员会 67万多个，约占全国调解组织总数的 82%.全国村（居）委会设立人民调解委员会的占村（居）建制数的比例达到 98%,基本覆盖全国城乡。2011 年《人民调解法》的施行为其奠定了理论基础和法律依据。在后藏农区现有的村委会和村中长者主持调解的基础上，按照《人民调解法》的规定成立专门的人民调解委员会，在原有人员的基础上将驻村工作人员和基层政府的司法人员扩充进来，必要时邀请基层检法两院进行指导，使人民调解制度向专业化、权威性方向发展，成为藏区基层农牧民解决各种纠纷的长效机制，为后藏农民幸福和谐的生活指引方向，为西藏法治建设的深入开展打下坚实基础。
