2014 年 10 月 29 日,中国国际招标网社区网友paradigm 发起一个主题帖 :“投标人未买标书可以参与投标吗?”引起大家的关注。
一、主题帖
最近遇到一种情况,投标人未在我们指定的网站上购买标书,也未进行报名,却在开标时携带投标文件参与投标,请问各位,此种情况是否可以允许其投标?或者应当认定其具有串标行为?
二、网友跟帖(略作修改)
沙发 2008biaoye :串标肯定是认定不了,不符合相应的要素,此处不再详述。法律法规也没有规定发售的招标文件必须收费,除非招标文件中明确约定必须通过合法途径取得招标文件(法无限定从其约定)的才是合格投标人,即从采购代理机构或者网站购买并且履行报名手续的,否则任何供应商都可以参与投标。
至于该供应商的投标是否有效,也不属于法定“在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件,为无效投标文件,招标采购单位应当拒收”的情形,所以,应由评标委员会根据招标文件予以认定。
3 楼 bob1511 :除非提前说明,否则是可以参加投标的。但是,这种情况很有可能存在串通投标的嫌疑。因此,我觉得与其通过措施来阻止串通投标,不如更好地促进竞争(比如采用经评审的最低投标价法)。这样即使存在串通投标,充分竞争后的价格对招标人来说也是有利的。
4 楼(楼主)paradigm:但是,这样存在一个问题,就是只有到开标时你才会知道没买招标文件的投标人也来了,评标方法在之前就已经确定,而且不能所有的招标都用最低价评分,所以,这个问题还很难得到解决。如果在招标公告中明确规定获取招标文件的途径是否可以呢?
6 楼 gzztitc :这里有一个问题 :没有购买招标文件,怎么能够参加投标呢?原楼主交代的可能不够清楚……关键的是一句话 :“投标人未在我们指定的网站上购买标书,也未进行报名”。是不是网络上可以随随便便地下载标书?那样,就不能责怪投标人了 ;或者,某个投标人购买了招标文件,但是,看后不想参加投标了,就把该招标文件转让给了后来的那个投标人,一般这种情况我们会要求他们履行一个转让手续,不能轻易认定投标人是“串通投标”。
7 楼 mrqbb :本人有以下拙见 :
1. 楼主交待需购买,估计不能随便下载。
2. 此种情况不好认定为串标。
3. 不应当拒绝投标人,因于法无据,也说不出拒绝的理由。可参照商务部 1 号令第二十七条相关规定,招标公告或招标文件未规定未领购招标文件的禁止投标,不应禁止其投标。
4. 为了充分竞争,选取优秀的供应商,电子招标的趋势应当是免费提供招标文件。
9 楼 kings(李金升律师):《招标投标法》、《招标投标法实施条例》未明确规定,没有购买招标文件的单位,是否可以参加投标。
但是,2014 年版《机电产品国际招标标准招标文件(试行)》第 2.1 条规定 :“ ……任何未在招标人或招标机构处领购文件的法人或其他组织均不得参加投标。”同时,还应参考地方性的招标投标法规、政策,是否有相应的规定。
12 楼汪才华:目前,对于购买招标文件与参与投标,主要有以下一些做法 :
1. 现场报名,支付招标文件费用后,得到招标文件,获得投标资格。
2. 网络报名,支付招标文件费用后,自行下载招标文件,获得投标资格。
3. 无记名方式报名,网络自行下载招标文件,开标现场提交投标文件并支付招标文件费用,获得投标资格。
4. 无需报名,也不收取招标文件费用,提交投标文件的投标人即获得投标资格。
另外,不管采用哪种方式,招标文件和招标公告中应当对报名、发售招标文件、投标资格的问题说清楚,否则,招标人和招标代理机构就“太粗心”了,目前我个人还未碰到过这种情况。不过,如果潜在投标人没有按规定报名、购买招标文件及支付文件费用,而是直接在开标现场提交投标文件的,我个人认为应当不具有投标人资格。
18 楼(楼主)paradigm :问题就在这里,他怎么知道我们招标文件里的具体参数呢?所以怀疑其和别的供应商有串通投标的可能,为了防止串通投标情况的发生,是不是应该拒绝其投标?
19 楼 pokey :资格后审的项目是存在这个可能的,曾遇到过有代理公司买了一份招标文件后充当中介角色,转售给其他多个投标单位的情形,这就会出现向招标人或招标代理机构购买招标文件的人少于提交投标文件的投标人的情况。
因此,目前在招标公告中都要明确规定,必须凭介绍信去指定地点及指定联系人处购买招标文件才能获得投标资格。
三、版主思考
投标人没有购买招标文件,在招标人和招标代理机构都不知晓的情况下来参与投标的情况虽然不常见,但也时有发生。随着电子招标投标的普及度越来越高,这种现象将会由技术手段来解决。
招标投标采购方式刚刚进入我国时,招标投标活动都是以纸质文件为主,招标文件也是招标代理机构企业内部各自的样本,没有购买招标文件就投标的现象一般不会出现,约定俗成的做法是 :在招标文件的合格投标人要求中的最后一条规定 :“在招标人或招标代理机构处登记备案并购买招标文件”;约定俗成的认识是 :只有购买招标文件才有投标资格。当时的很多人甚至认为招标文件的售价,不单单是人工、耗材的费用,还有购买投标资格的价格,并且还为招标文件动辄几千上万的售价寻找理由,这种认识使得招标文件的售价一度偏高。
1999 年颁布的《招标投标法》,没有规定投标报名以及投标人需在招标人或招标代理机构处登记备案的程序要求,此后,类似于报名、登记备案等要求投标资格的条款也就从招标文件中逐步淡出。随着招标投标活动逐步被大家所熟悉,行业标准范本也逐步在完善,虽然没有了类似登记备案的条款,可大家还是习惯于只有购买招标文件方有投标资格这一约定俗成的做法。
其实,投标报名、在招标人或代理机构处登记备案这个程序在现实招标投标活动中一直存在,这里面一直有几种现象需要考虑 :
1. 购买招标文件才能知道招标人要的是什么。没有购买招标文件怎么知道招标的项目?想投标也无从响应。
2. 购买招标文件是获得技术参数的途径。正如楼主和网友的疑问 :没有购买招标文件,哪里得来技术参数?所以,不能排除串通投标的嫌疑,可又不能在没有真凭实据的情况下就下结论将其判定为串通投标。那么,是否应该在公告中规定只有获取招标文件方有投标资格?即使这样规定也起不到避免串通投标现象的作用,但毕竟没有获取招标文件就来投标的,串通投标的嫌疑要大很多。
3. 招标人要做到心中有数。招标人对有多少人对自己的项目感兴趣是很在乎和关注的,在工作实践中也会出现招标人要求刊登招标“预”公告的情况,用以了解市场竞争动向和可能参与投标的投标人大体情况。考虑到竞争性和对建设项目的经济性更为有利,招标人用这种方式做到心中有数也是可以理解的。
4. 转售招标文件是否合法合规?如果真如网友所说,投标人是从其他购买者那里转买的招标文件,这又是一个法律空白。能否通过转让(售)手续获得投标资格?这里除了符合《招标投标法》外,还要遵循《合同法》的规定,但在招标程序上是否行得通,还需深入思考和具体问题具体分析。还有,如已通过资格预审则需对转让(售)获得者进行资格审查,由谁来界定其合格性?时间上是否允许?是否会对其他潜在投标人造成不公?
5. 从源头上杜绝串通投标。串通投标虽然隐蔽,但有很多迹象不是不能被发现的,有时只是睁一只眼、闭一只眼的道德层面问题,包括借用资质等现象,在报名和登记这个环节最容易被发现,且在这个阶段发现处理起来比较简单,基本不用启动法律程序,但等到投标发生异议后就会有些不知所措,认定和处理都会很麻烦。
6. 为评标减轻繁重琐碎的工作。在报名或登记时,一般也就通过了一次基本的投标资格合格性的检验,对于达不到投标人资格的企业进行一次简单的筛选。
7. 对投标人的身份认定还仅限于单个的、原件的出具。由于诚信制度的不完善和信息不能互通共享,投标人的身份认定只能以现场原件核验为依据,所以,就多出一个报名、登记备案环节。
报名和购买招标文件时的登记备案,在没有法律法规的规范下仍保存到现在是有很多原因的,其中还包括各地对进入交易中心进行招标投标活动的方方面面的要求。归纳一点,没有购买招标文件(更没有报名、登记)是否允许其投标?这是楼主疑惑的问题,而网友们所能认可的是一种“约定”,即“法无限定从其约定”,也就是说,只能看公告或招标文件中是否已经提前约定。如果没有只能放行,是否为串通投标就只有靠评标委员会来判断了。
在电子招标投标交易平台中,类似问题已经有了明确规定。《电子招标投标办法》第 17 条规定 :“招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。”而且任何符合投标条件、免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息的潜在投标人都可以下载或者查阅,任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件,当然,也包括澄清或者修改的内容。电子招标投标平台的建设是本着公开原则,方便交易主体获得招标信息并参与投标,任何人不得设置障碍。至于都是谁已经下载招标文件,电子招标投标交易平台会用技术手段来告知招标人和招标代理机构,同时,招标项目也存在因已经下载文件而不来参加投标所造成的重新招标的风险,但是,绝对不可能出现没有下载就能递交或传输投标文件的情况。
