国际私法中的弱者保护制度是指,借由弱者保护理念而限制当事人意思自治,通过特别法律选择规范实现实质正义的一种法律适用制度.弱者保护与人权保护理念是当代国际私法追求法律选择实质正义的两个重要驱动力.人权保护理念导致当代国际私法立法在涉外婚姻、家庭和继承方面尽量尊重当事人的意思自治,对扶养和监护关系适用能够让被扶养人或被监护人得到扶养或监护的法律.弱者保护则是基于合同当事人实际交易地位的不对等,而限制当事人意思自治选择法律适用;在特定种类的涉外合同关系中,不承认合同中的法律选择条款和争议解决条款,立法直接规定适用某个地方的法律,或者要求不得违反法院地的强制性规定,或者单独给予处于弱势一方当事人选择法律的权利.
2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)规定了弱者保护的法律适用方法,这无疑具有积极的进步意义.不过,《法律适用法》如同我国国际私法学部分研究观点一样,混淆了人权保护与弱者保护.①《法律适用法》确立的弱者保护制度没有适用于本应该适用于的涉外消费者合同和雇佣合同而是适用于涉外家庭关系,认为在涉外父母子女关系、涉外扶养和监护关系中存在弱者,要求适用"有利于保护弱者的法"或者适用"有利于"保护被扶养人和被监护人的法律.②这样的规定彻底抛弃了冲突法所应坚守的正义底线,并实际影响到中国国际私法的立法水平和司法审判实践.因此,有必要澄清我国国际私法中弱者的含义,并重新审视弱者保护的法律适用立法.
一、弱者的法律考察:从民商法语境到国际私法语境
弱者的概念起源于西方政治学、社会学,后引入法学中.从社会学角度看,社会关系中存在着相对弱与强的人群,但这种"强"与"弱"的比较优势根据不同的标准划分落实到具体的个人身上时是存在变化的.
因此,社会学意义上的弱者范围要广得多,与弱势群体几乎相同.妇女、老人、儿童,农民工、残疾人等都可以被看作弱者.当弱者概念进入法学领域时,就需要对弱者特定化,赋予其身份含义.这时候,弱者就不仅仅是一个比较的结果,同时还是一个身份概念.③现代文明国家的法律一般都强调人人平等原则,法律本身并不承认哪种人群在社会中享有特殊的法律地位和权利,因为法律上的不平等意味着公然的歧视.④现代法律并没有赋予男人相对于女人、成年人相对于儿童和老人在家庭中以特别的权利和地位.⑤法律关系中当事人的地位不平等需要通过加强人权保护的方法来实现.在这种不平等的法律关系中,无所谓强者与弱者,而是关乎是否公平、正义的问题.
不能把因法律地位不平等而处于弱势地位的整体性人群视为弱者,这除了含有歧视色彩外,对于解决平等问题也于事无补.⑥当然,平等并不意味着正义,不平等也不意味着不正义.⑦如果形式平等不能实现法律的正义价值,那么采取表面上不平等的特殊保护就是实现实质正义的必要手段.弱者概念进入法律视角是现代文明追求法律实质正义的体现.公共政策对私法的介入使得契约自由制度受到正义价值的限制,现代民商法表现出浓厚的人文关怀倾向.注重对人的保护成为现代民商法的价值基础.⑧正是在此理念下,弱者保护进入民商法.
(一)民商法视角下的弱者
一般说来,民商事法律关系中当事人的法律地位是平等的,尤其是在合同法领域.合同法中的意思自治指合同当事人可以自由约定其合同内容和条款.当然,意思自治存在一个假设前提,即合同当事人都是平等、理智的、可以自由协商合同条件的.⑨在实际生活中,受市场供求关系的影响,处于劣势的合同一方可能会被迫接受强势一方提出的合同条件,这就违背了合同法乃至民商法的另一基本原则---公平原则.
传统合同法规定胁迫、欺诈等手段订立的合同无效,以保障公平原则的实现,但这只是就严重违背当事人意思的情形作出的规定.在交易谈判中,一方当事人基于谈判中的优势地位而压制对方接受合同条款并不一定构成胁迫.在交易谈判中,经济压力往往导致弱势的一方放弃协商和谈判,转而接受另一方提出的合同条件.在西方国家的合同法中,这被称为"谈判权的不平等性".⑩在19世纪末的美国劳动争议中,首次出现合同谈判权的对等问题,但在当时它还只是作为工人有权联合起来与雇主谈判的一种政治主张.
20世纪30年代后,谈判权的不平等性开始作为一个正式法律概念提出,并主要运用于合同领域.在格式合同中,"谈判权的不平等性"是一个被使用得最为频繁的概念.格式合同被看作是交易中的强者提供给弱者的合同.弱者往往只能就交易价格、数量、品种、交易期限等内容与处于强势地位的对象协商,但对于其他条款则不能更改.格式合同常常被使用于劳动雇佣合同、大企业对小企业的合同或消费者合同中.与小企业者不同的是,消费者不仅缺乏相应的专业知识,而且不可能与商品的提供者之间面对面地谈判合同条款.那些随商品一起到达消费者手中的说明书、格式条款等都是合同已经签订或者履行后消费者才能看到的.
现代民商法重视对弱者的特别保护并不意味着否定当事人意思自治,而是对合同中强势一方当事人强加于弱势一方当事人的条款内容进行适当限制.通过强制性规定排除意思自治原则可能给弱者带来不利.在消费者合同中,消费者的身份决定了民商法对其保护的双重性.一方面,消费者作为传统的缔约人享有形式上的自由,立法不因其难以实现自己的意思而完全否定其缔约自由;另一方面,由于消费者与产品经营者之间实际谈判地位的不平等,立法又通过否定对弱者不利的合同条款达到实质上保护弱者权利的目的.对于合同关系中的强者,实现从完全的缔约自由到以正义的名义进行限制的转变,体现了现代私法公法化的转变.
在侵权法律关系中,侵权责任承担的基本原则是过错责任制.然而,在特殊种类侵权如产品质量侵权、医疗事故侵权等情形下,受害人很难证明侵权人存在过错.这时,产品质量侵权和医疗事故侵权中的受害人就是弱者,瑏琐?而在信息、专业技术上占优势地位的产品生产者、医疗机构就是强者.受害人的身份关系导致侵权责任法对其进行倾斜性保护,瑏瑶?以严格责任制取代一般过错责任制来平衡受害人与侵权人之间的权利义务.
婚姻家庭法律关系中的丈夫相对于妻子、父母相对于儿童、成年子女相对于年迈父母并不具有合同地位上的优势.虽然在国内婚姻家庭法研究中,有时也从社会学意义上将妇女、老人、儿童作为弱者看待,瑏瑥?但这种研究的目的在于呼吁公法介入私法,通过国家干预对妇女、老人和儿童进行倾斜性保护立法.例如,在儿童扶养和监护问题上,西方国家从保障儿童人权出发,主张按照子女最佳利益原则处理扶养和监护争议.
而以婚姻家庭法角度观之,妇女、老人和儿童并不是弱者.基于正义价值的考虑,私法中有关消费者保护、劳动者保护方面的公法干预情形越来越多,以至于这些传统上属于民商法体系的领域逐渐脱离民法典或商法典而成为单独的法律部门.国际私法也被视为"国际民商法",调整涉外民商事法律关系,因而国际私法的发展变化深受民商法立法和司法实践变化的影响.由此,国际私法在调整这些领域的涉外民商事关系时,也不得不考虑给予特别回应.
(二)国际私法的因应
国际私法中的弱者保护是因应民商实体法中弱者保护的价值取向而出现的,是民商实体法的实质正义价值取向在涉外法律适用中的体现和反映.当代国际私法发展的一个重要特点就是从追求形式正义转变为追求实质正义.这主要体现在法律选择时不再固守萨维尼时代的双边选法规则,改以结果导向的选法方法.与现代民商法的发展相适应,国际私法的变化发展也主要集中于合同、侵权和家庭领域.
国际私法最初将弱者局限于消费者和受雇佣者,因为在涉外消费者合同和涉外雇佣合同中,消费者和受雇佣者个体缺乏比较不同国家有关实体法的能力,也不熟悉不同国家消费者保护或劳动者保护的司法实践.他们不仅在法律选择上处于弱势地位,而且在争议解决方式和场所的选择上同样处于弱势.随着消费者合同概念的扩大,国际私法中弱者的适用范围也逐渐扩大.消费者合同不仅包括个人购买涉外商品的合同,还包括涉外旅客运输合同、?涉外个人保险合同、涉外旅游合同、涉外信用卡合同、涉外个人涉外保证合同等;涉外雇佣合同也扩展到涉外劳务集体合同.
实际上,即使在纯商业交易合同关系中,小企业相较于大型涉外企业而言也明显缺乏知晓外国法律知识和比较不同国家法律的能力.特别重要的是,小企业不具备比较不同国家法院司法实践和仲裁实践的知识和能力,更难以承受在第三国诉讼和仲裁的经济负担,在争议解决条款的确立方面处于明显的弱势地位.这主要表现为涉外特许权经营协议和国际分销合同等的合同关系中.
?在涉外特许权经营协议中,被授权经营的连锁店或连锁品牌商品销售者往往是一国的小型商业企业或经营者,对外国法律完全不熟悉,也承担不起这样的法律费用.国际分销合同中负责在本国销售某一品牌商品的国内销售商也是一样.尽管如此,各国国际私法立法对此却态度谨慎,没有进一步扩大弱者的范围,毕竟这意味着要在每类合同中去区分大企业与小企业,而企业的大小又总是相对的.
涉外产品质量侵权纠纷虽然不属于合同纠纷,但受害人是因消费者合同或涉外购销合同与侵权的产品制造商或经营者建立的法律关系,对自身权利的主张常常受制于消费者合同或产品销售合同中某些条款的限制.例如,侵权人可能以消费者合同或销售合同中已经约定了商品质量索赔所适用的法律或者诉讼地点或者仲裁地等来否定受害人在其居住国提起的侵权诉讼,主张按照外国法律(常常是商品提供者所在国的法律)来抗辩.可见,在涉外产品质量侵权纠纷中,也存在国际私法视角中的弱者问题.
国际私法允许当事人通过协商在合同中约定所适用的法律,除了尊重当事人缔约自由外,主要是为了保护合同当事人的正当预期,避免涉外合同法律适用的不稳定性.
然而受实质正义追求的影响,国际私法在特殊种类的合同和侵权案件中也采取了限制当事人意思自治和倾斜性保护的选法方法.从法律选择角度看,谈判权的不平等性表现在某些类型的合同一方当事人对不同国家有关实体法的了解和熟悉程度远远超过了另一方当事人.此类交易中的强者不仅在交易的实体内容上处于强势地位,而且相对于另一方合同当事人而言在了解法律方面也处于强势地位.强者利用自己在交易中的优势地位将自己熟悉或对自己有利的实体法强加于交易的弱者,而处于弱势地位的另一方当事人则往往对另一国的实体法并不了解,或对本国法与另外几个国家的实体法没有比较性认识.当强者提出适用第三国法律时,弱者会被表面上的平等所迷惑继而容易接受第三国法律.
早期对当事人意思自治选择法律的限制主要是基于公共政策的考虑,避免合同当事人利用意思自治规避有关国家的强制性立法规定.随着格式合同或格式条款的出现,以保护弱者为理由干预合同法律选择格式条款开始进入国际私法视野.合同当事人之间谈判权实际上的不平等可能导致某些类型的合同一方当事人无法拒绝另一方当事人载入格式合同中的法律选择条款,如涉外消费者合同、涉外劳动雇佣合同等.处于弱势地位的谈判者不仅可能被迫放弃实体性权利,还可能被迫放弃程序性权利,如合同中要求弱势的一方当事人同意管辖法院、仲裁地和应适用的法律等.
这构成程序性显失公平的一部分,同时也成为弱者概念进入国际私法视野的原因.然而在涉外家庭关系中,并不存在哪一方可以利用其强势主导法律选择的情况.因此,在美国和欧盟国家的国际私法立法和判例中,没有在涉外家庭关系中讨论弱者法律适用的情形出现.
(三)国际私法中弱者的特定化
国际私法语境下的弱者与民商实体法意义上的弱者并非完全相同,但所指范围基本相同,如消费者、劳动者(受雇佣者)、特殊种类侵权的受害者等.虽然在涉外交易中,当事人的实际地位可能经常是不完全对等的,但并非所有涉外商事交易关系中都存在弱者,也并非所有的涉外合同中都有国际私法语境下的强者与弱者之分.例如,在海上货物运输合同中,提单中的法律选择条款和争议解决条款是否有效一直都是饱受争议的话题.
这不仅因为提单中的法律选择条款和争议解决条款一般都是印刷在提单背面的格式条款,也不仅因为这些条款在提单背面而不易被察觉和注意,更重要的是因为托运人和提单受让人无法就这一法律问题与承运人展开实际的协商和谈判.相对于承运人而言,托运人或提单受让人确实处于弱者地位.然而,托运人或提单受让人同样是商业交易者,在认知不同国家法律的能力方面,与承运人相比,不一定存在绝对的弱势.托运人或提单受让人有时可能是庞大的贸易公司,其谈判权的弱势不完全是基于信息、能力的差异,而更多的是基于运输的效率要求.出于尽快运输的目的,托运人难以就运输争议条款与承运人展开充分协商.虽然国外有案例显示,贸易商试图以弱者保护理由要求法院否定提单中的法律选择条款或争议解决条款,但从未获得成功.
?既然国际私法中的弱者是指法律选择和争议解决方式选择上的弱势群体,这就决定了国际私法中的弱者保护方法是一种限制当事人意思自治的纠偏方法,即通过法院地的强行法、公共秩序保留等来限制当事人意思自治选择法律的效力,并非完全排除当事人协议选择法律的可能,只是要求在立法规定的几个可选项中选择能够实现弱者保护目的的实体法.
二、反思:我国国际私法对弱者概念的误读与法律选择方法的失当
在介绍、引进国外弱者保护的国际私法理念时,我国部分国际私法学成果并没有注意到弱者在国际私法中的特殊含义,而是泛泛地从社会学角度夸大弱者的范围,把法学语境中的弱者与社会学语境中的社会弱势群体等同起来,认为在涉外家庭关系中也存在弱者,且欧盟在家庭关系领域国际私法的立法变化就是要适用对妇女、老人和儿童有利的法.
可以说,这种观点对《法律适用法》的立法产生了直接的错误影响.
(一)弱者概念的误读
《法律适用法》认为在涉外父母子女关系、涉外扶养和监护关系中存在弱者,并直接在涉外父母子女关系的法律适用条文中使用"弱者"一词.例如,《法律适用法》第25条规定:"父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律".
如前所言,现代法律基于公共道德和社会文明进步立场附加给成年子女和父母更多的关爱义务,并不表明成年子女和父母在家庭中具有强势地位.从亲子关系立法看,近代家庭法实现了从"夫权中心"向男女平等的"父母中心"的转变;而现代家庭法则由"父母中心"转向"子女中心",从保护儿童基本权利出发,确立子女利益最大原则.
在此原则下,父母不论离婚与否,都要以儿童的身心健康和成长为中心尽更多的法定义务.笔者认为,这不是弱者保护理念的结果,而是人权保护在家庭法律中的体现.
那么涉外家庭关系领域是否存在国际私法意义上的弱者呢?回答这个问题,需要分析妻子相对于丈夫、子女相对于父母、老人相对于成年子女是否处于选择法律和争议解决方式及地点上的弱势地位.(1)涉外扶养关系和监护关系中一般不存在子女和父母在协商谈判中的不平等谈判权问题.从实体法角度看,扶养是一种法定义务.扶养关系的当事人之间不需要、也不能够通过订立扶养协议而设定或改变法定的扶养义务.
故扶养人和被扶养人之间也就不存在法律选择和争议解决方式及地点的选择方面的弱势或强势的问题.扶养协议只可能存在于都有扶养义务的当事人之间,涉外监护争议的法律关系主要发生在被监护子女的父母之间或者对监护权有争议的当事人之间,而非监护人与被监护人之间.监护人相对于被监护人而言,也不具有国际私法上的强者地位.(2)涉外父母子女人身关系,主要解决的是非婚生子女与亲生父母之间的亲权关系确认、再婚父母与非亲生子女的养父母关系确认等,并非亲生父母对非婚生子女、养父母对被收养子女的抚养义务关系.从各国实体法立法看,现代文明国家为了保护儿童权益、禁止歧视非婚生子女和养子女,都明文规定非婚生子女和非亲生子女视同婚生子女和亲生子女.
在此情形下,何来弱者一说呢?即使个别国家还存在歧视现象,而需要通过特别立法保护儿童,但那也属于人权保护的范畴.从国际私法的角度看,这种人身关系的确定是法定的,并不能通过协议方式确定.父母子女之间的财产关系是一个确权和分割的问题,不是有无继承权的问题.或许实际生活中有父母或子女一方实际侵犯另一方财产权的现象,但这应当归类到侵权关系中.总之,父母或子女一方都无法利用年龄实现在法律选择上的优势,也不存在弱势地位的说法.
因此,所谓妇女、儿童、老人是涉外家庭关系中弱者的认识是一种误解.事实上,欧美等发达国家从未将国际私法中的弱者从消费者合同、劳动雇佣合同以及产品质量侵权领域扩大到家庭领域.当然,这不排除国际私法可以从实质正义的价值追求出发,出于提高人权保护水平的目的,为涉外家庭关系的法律适用制定特别的规则或选法方法,以实现特定的价值目标和较好的选法效果,但这种特别的法律适用规则和选法方法不是弱者保护制度的产物,更多地是从实现人权保护价值和促进社会文明进步的角度所作的制度安排,是人权保护理念影响国际私法的体现.
(二)法律选择方法的失当
《法律适用法》根据不同的对象和法律关系,分别规定了两类对弱者保护的法律选择方法:(1)对于涉外消费者合同、劳动雇佣合同和产品责任侵权领域中所谓的弱者保护,完全排斥当事人协议选择法律,只给予其中弱者一方单独选择法律的权利;(2)对涉外家庭关系中的父母子女关系、扶养关系和监护关系领域中所谓的"弱者"则适用"有利于保护弱者权益的法律".在这两个方面,我国均存在立法失当的现象,值得反思.
1.对于弱者的保护,是否能完全否定限制当事人意思自治协议选择法律
美国对涉外消费者合同法律选择条款的排除主要通过公共政策例外来实现.《美国第二次冲突法重述》第187节规定,除非当事人协议选择的法律与当事人和合同缺乏实质性联系,或者有违消费者居所地或法院地基本公共政策,否则就应当适用当事人协议选择的法律.
从政府利益的角度看,一些州法院将本州有关消费者保护的公共政策视为州立法利益的重要内容.虽然如此,但对于什么是基本公共政策,尤其是在消费者合同中如何判断当事人选择的法律是否违反基本公共政策,各州法院的态度和认识不一.
总体上看,美国并没有明确的标准规定在何种情况下可以排除当事人协议选择的法律.这使得法律选择的预期变得很不稳定.也正因为如此,美国越来越多的国际私法学者建议应当借鉴欧盟保护消费者的立欧洲早期在弱者保护方面也采取个别合同例外的方法,以排除当事人意思自治选择的法律.有的国家立法规定,消费者合同适用消费者惯常居所地法,或者消费者在法院所在地有惯常居所地就适用法院地法.
这种做法的理由是,当事人不能通过意思自治的形式排除消费者居住地法律对消费者的强制保护.在这种情况下,公共秩序保留和"直接适用的法"被经常混同运用,都成为法理解释的依据.
1980年欧洲共同体《国际合同义务法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)第3条在规定当事人意思自治为涉外合同关系法律适用的基本原则的同时,对当事人意思自治作了限制.例如,《罗马公约》第5条"某些消费者合同"第2款规定:"尽管有第3条(法律选择的自由---笔者注)的规定,由双方当事人作出法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护后果".《罗马公约》第6条对个人雇佣合同的法律适用也有类似规定.总体上看,欧洲国际私法所确立的弱者保护方法为"二级保护方法":首先,不排除当事人协议选择法律,以满足当事人选择法律的自由原则.其次,当事人选择法律的协议是否有效是附条件的.只有在当事人协议选择的法律对消费者、受雇佣者的保护程度不低于消费者和受雇者惯常居所地强制性规定的保护程度时,才是有效的和被法院适用的;如果所选择的法律对消费者和受雇佣者的保护程度低于消费者和受雇佣者惯常居所地的强制性法律规定,则适用消费者和受雇佣者惯常居所地的强制性规定.因此,当事人协议选择的法律是否有效取决于被选择的法律与惯常居所地强制性法律之间的比较性结果.从立法方法上看,这是一种政策定向的法律选择方法.
?可见,无论是美国国际私法还是欧盟国际私法,对于弱者的保护都没有完全否定当事人意思自治.相比之下,《法律适用法》对于弱者保护的法律选择方法过于苛刻,完全排除了双方当事人协议选择法律的适用,有"矫枉过正"之嫌.例如,对于消费者合同而言,给予消费者单方面、事后选择法律的权利并完全排除当事人之间协议选择法律的这种立法隐藏着一种前提性推论,即合同中协议选择的法律一定是对生产经营者有利的法律.这样就给消费者合同中的法律选择协议打上"原罪"的烙印,是不可取的.
2."有利于保护弱者权益的法"是否恰当的弱者保护的法律选择方法
在众多可选择的法律中,适用有利于保护某一方当事人的法,其实就是美国"最好的法"的法律选择方法的翻版."最好的法"的法律选择方法由美国麦克道格教授和荣格教授在莱弗拉尔"较好的法"基础之上提出,主张法院应该在不同的实体法之间选择对于受害人权益保护"最好的法".
不过,"最好的法"并没有受到美国法院的青睐.实际上,没有哪个州的法院在裁判中明确引用或支持过这种方法.其原因是明显的:法官在对法院地法与外州法进行比较时往往会认为法院地法好于外州法;在对两个不同的外州法律之间进行比较时,法官往往会出现认识和选择上的困难,很难对外州法律的好坏作出评价.即使可以作出评价,也会因个人认识的不同而可能饱受诟病.毕竟,谁又能保证上级法院和下级法院在同一案件中对不同州法的好坏有同一认识呢?
在倡导者看来,"最好的法"的法律选择方法主要适用于侵权赔偿案件.现代侵权实体法的发展主要发生在以人为中心的侵权领域,如人身伤害侵权和名誉侵权等.侵权法要解决的重心不在侵权构成的要素方面而是在侵权后的损害赔偿方面,即着眼于救济.
所谓"较好的法"和"最好的法"的法律选择方法就是要对众多与案件有联系的实体法进行比较,从中选取一个能更好地保护受害人、给予受害人更多赔偿的实体法.退一步,假设被监护人和被扶养人是国际私法语境下的弱者,那么所谓"最好的法"的法律选择方式又是否适用呢?笔者的回答是否定的.其理由如下:(1)通常情况下,查明一个国家的实体法已经让法院力不从心,费时费力,更何况要查明多个国家的实体法内容."最好的法"的适用只会增加法院查明外国法的难度和工作量,不利于案件得到及时处理.正所谓"迟来的正义不是正义",司法不仅要考虑公平正义,也需要顾及效率.由于费时的外国法查明工作,很难想象法院能够在民事诉讼法规定的一审和二审的法定期限内结案.如果凡是涉外案件都需要延长审理期限,那么诉讼程序法的权威性也会遭到破坏.(2)在对不同国家实体法之间进行比较时,法官应比较法律规定本身还是法律适用的后果呢?,外国法的查明与外国法的理解与运用效果是两回事.
即使能够查明数个外国的实体法,法官还需要分别按照这些国家整体法律制度的精神去理解和掌握具体实体法条文的含义.无论法官对于本国法多么精通,也无论法官掌握国际私法的理论和条文多么精准,在外国法面前也仍然是个"小学生".
可见,"最好的法"的法律选择方法对于普通涉外民商事案件当事人而言都并非一个最好的法律选择方法,那更遑论涉外民商事案件中的弱者了.
三、重构:我国国际私法弱者保护立法的修改和完善
弱者的概念和弱者保护的法律选择方法构成国际私法弱者保护制度的核心.完善《法律适用法》对弱者的保护,就应当从弱者范畴和保护方法两个方面入手.具体如下:(1)澄清国际私法语境下的弱者含义,避免对弱者概念误读,即要避免在涉外家庭关系中确立弱者的思维惯性,将弱者严格限制在特定的涉外民事法律关系中.国际私法语境下的弱者是法律选择方法和争议解决方式及场所选择上的弱者,而不是实体权益方面的弱者.这是明确我国国际私法对弱者保护的关键!因此,应将国际私法语境下的弱者限制在消费者合同、劳动雇佣合同和产品责任侵权等方面,取消涉外家庭关系中所谓弱者的提法.考虑到立法生效时间不长,短期内难以安排修法事宜,可以考虑先通过司法解释的方法,对《法律适用法》第25条中的弱者概念进行适当澄清,指明弱者一词在该立法条文中具体所指的对象,避免引起误解.(2)明确国际私法对弱者的保护方法应该是限制强者选择法律和争议解决方式及场所的权利,即通过认定合同中的法律选择条款无效,或者通过强行法的方法排除合同中的争议的条款的效力,而不是提供给弱者一个所谓的"最好的法".值得注意的是,认定合同中的法律选择条款无效或通过强行法排除合同中的争议解决条款,并非完全排除合同中法律选择条款和争议解决条的效力,其效力取决于该协议选择的法律与弱者经常居所地法律之间的比较.
对于涉外消费者合同的消费者而言,如果协议选择的法律在保护消费者的程度方面不低于消费者经常居所地法律,那么就应当承认其效力;如果协议选择的法律在保护消费者权益方面弱于消费者经常居所地法则不予适用,而适用消费者经常居所地法.消费者合同中没有选择法律协议的,考虑消费者单方面的选择权.
故《法律适用法》第42条可以修改为:"消费者合同,当事人协议选择的法律与我国强制性规定相冲突的,不予适用,适用消费者经常居所地法律.当事人在合同中没有选择法律,消费者在起诉时选择适用商品、服务提供地法律的,应当负责提供该法律;不能提供时,适用消费者经常居所地法律.经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律."这样处理的用意在于:一方面,双方当事人协议选择适用的法律并非一定不利于保护消费者;另一方面,不否定消费者合同中的法律选择条款也有利于减轻外国法查明的困难.在后一种情况下,当事人应当负责外国法的查明.法官在熟悉本地法律的前提下很容易得出协议选择的外国法与法院地强制性规定之间的比较结论,方便法官审理案件和作出公正裁决.也只有这样,才能真正实现法律适用的实质正义导向.
对于涉外劳动合同的受雇佣者而言,应当考虑不排斥当事人协议选择法律,但要求不得违反我国强制性规定.故《法律适用法》第43条可修改为:"劳动合同,适用当事人协议选择的法律,但不得违反我国强制性规定.当事人在合同中没有协议选择的,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律.劳务派遣,可以适用劳务派出地法律."从当前涉外劳动合同的现实情况看,许多劳动合同中协议选择的法律在劳动保护方面高于我国劳动保护水平.
如果立法目的是为了更好地保护劳动者,就应该认可这种协议选择的效力,而不是武断、机械地一概否定.当然,在当事人协议选择的法律对劳动者保护程度低于我国强制性规定的保护程度时,可以通过强行法的直接适用而限制其效力,实现国际私法体现实质正义的目的.
对于不涉及弱者保护的涉外父母子女关系,因父母和子女都不是国际私法语境下的弱者,不存在适用有利于哪一方法律的问题,故《法律适用法》第25条应当修改为"父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地,一方当事人经常居所地在我国的,适用我国法律.双方当事人经常居所地均不在我国的,适用与争议有最密切联系的地方的法律".事实上,父母和子女经常居所地都不在我国的情况很罕见,除非是因为争议的财产在我国.因此,通过最密切联系原则予以兜底,瑓琐?即可满足条文的周延.至于涉外扶养和监护关系的法律适用,关键在于将"最好的法"限制在可以让被扶养人、被监护人得到扶养和监护的程度,而不是追求物质利益的最大化.如果能够启动立法修改,则应当指明法律选择的目标以能够让被扶养人、被监护人得到有效扶养和监护为目的.为此,可以通过司法解释将"有利"一词界定为"能够让被扶养人得到扶养、被监护人得到监护"即可.
总体上看,澄清弱者在国际私法语境中的含义和范围后,立法的修改完善就是避免当事人意思自治协议选择法律给国际私法中的弱者带来不利,而不是强行要求适用对弱者最有利的法.保护弱者的法律选择方法应当以限制合同中的法律选择协议为主,赋予弱者单方面选择法律的权利为辅.要求合同中所选择的实体法不得与法院地的强制性规定相冲突是恰当的.
四、结语
在国际私法的语境中,弱者具有不同于社会意义和一般法律意义上弱者的含义,是法律选择或争议解决方式及地点选择方面的弱者,而不是民事实体权利义务关系上的弱者.由此,体现弱者保护的法律选择方法或规则直接关注的并非法律选择后果的利益最大化,而在于帮助弱者实现法律保护的权利,在立法或判例中表现为政策定向的法律选择方法或规则.国际私法对弱者保护的目的在于避免所选择的法律会降低对弱者权利的保护程度,而非追求弱者权利实现的最大化.
将妇女、儿童、老人看作为涉外家庭关系中的弱者是一种误解.当然,这不排除国际私法可以从实质正义的价值追求出发,为涉外家庭关系的法律适用制定特别的法律选择方法或规则,以实现特定的价值目标和较好的选法效果,但采用"最好的法"的选择方法是不可取的,在司法实践中也不具有可操作性,因此应予废止.
