摘 要： 依法治国的核心问题是法治。法治意味着法的理念与现实的辩证统一。马克思主义哲学对法治的理解,以唯物史观为基础,以马克思的法哲学批判为指导,依循法律之理念与现实的内在二元结构,并结合现代法治发展的实际历史过程,探讨三个有关法治的理论问题:第一,法治的社会物质关系基础是市场经济,法治本身是经济关系变革与法律关系变革相互作用的产物,具体来说,就是资本主义市场经济中的财产关系抽象化催生了近代法律,并造就了由自由与公平、权利与义务诸原则体现的法律之形式正义。第二,马克思基于唯物史观对法律之形式正义的有限性和本质缺陷进行的批判,为现代法治揭示出更高的目标和理念,这就是“作为实质正义的社会正义”,其具体内容是消除资产阶级财产权的压迫性,实现无产阶级的社会解放,从而实现作为法治最高目标的公共福祉。第三,马克思法哲学批判在当代西方法哲学中的理论效应,表现为后者对现代法治发展的理解,很大程度上是沿着马克思揭示的理论方向,超越西方法治传统的形式正义教条,强调作为实质正义的社会正义在法治中的地位和意义,使法律的形式正义尽可能内在地蕴含在实质正义之中。
关键词： 马克思; 唯物史观; 法治; 实质主义;
Abstract： The core issue of law-based governance is the rule of law.The rule of law means the dialectical unity of the idea of law and reality.Based on Marxism’s understanding of the rule and historical materialism,and guided by Marx’s critique of legal philosophy,following the intrinsic dual structure of the idea of law and reality and combining the actual historical process of the development of modern rule of law,this paper mainly discusses the following three theoretical issues of the rule of law.Firstly,the foundation of the social material relations of the rule of law is the market economy.The rule of law itself is the product of the interaction between the reform of economic relations and legal relations.To be specific,it is the abstraction of property relations in the capitalist market economy that gives rise to modern law,and produces the formal justice of law embodied in the principles of freedom and fairness,and rights and obligations.Secondly,Marx’s critique of the limitations and essential defects of the formal justice of law based on his historical materialism reveals higher goals or ideas for the modern rule of law.This is “social justice as substantive justice.” More specifically,it aims to eliminate the oppression of bourgeois property rights and realize the social liberation of proletariat with the achievement of public welfare as the supreme goal of the rule of law.Thirdly,the theoretical effect of Marx’s critique of legal philosophy on contemporary Western legal philosophy is reflected in contemporary Western philosophers’understanding of the modern rule of law.To a large extent,this understanding follows the theoretical direction revealed by Marx and transcends the Western tradition of the rule of law in the doctrine of formal justice.In addition,it emphasizes the status and significance of social justice as substantive justice in the rule of law,thus making the formal justice of law inherent in substantive justice as much as possible.
当前,推进全面依法治国已成为我国社会主义政治文明建设的一个根本目标。依法治国的核心概念是“法治”。习近平总书记指出:“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”,“要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。1按照法理学的一般共识,法的构成是理念与现实、形式与内容二元性的辩证统一:一方面,法律永远指向它的最高理念,即“应当存在的正义”。但另一方面,理念本身并不产生实际的法律,而只是法律的先验形式,法律在其内容方面乃是由最具体、最坚实的社会关系构成的现实。而“法治”则意味着法律的理念与现实、形式与内容的有机结合。一般认为,法治主要包含如下原则:法律的至上性,即包括造法者和执法者在内的任何人不得凌驾于法律之上;法律的中立性,即法律平等地适用于所有社会成员;法律的自主性,即法律的判决和执行不受任何政治权力和个人权力的干预;法律的可操作性,即法律的内容应该公开、明晰、确定和面向未来。本文对马克思法哲学中的法治问题的研究,为了避免陷入抽象理解,必须重提马克思对法的本质的经典论述:法的关系“不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和……构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础”。2依循法的理念与现实二元性的问题结构,本文试图论证:马克思基于唯物史观的法哲学思考,一方面揭示了法治的社会物质关系基础是市场经济,另一方面则揭示了法治的最高理念是以无产阶级解放为标志的社会正义。
一、从市场经济透视法治的社会物质关系基础
从唯物史观的观点看,法的关系源于社会经济结构,法治是经济结构变革与法的关系变革相互作用的产物,而现代经济结构的特征是市场经济。资本主义曾经创造了历史上结构最复杂、发展最充分的市场经济,因此,马克思对法的关系的思考主要聚焦于资本主义市场经济,将其当作人类文明的遗产予以批判性的继承,并赋予其新的形式和目的。我国改革开放的实践证明,市场经济作为法治国家和法治社会的现实基础,是现代经济生活的合理而有效的组织方式,它对一个国家的兴盛和国民的福祉来说命运攸关。因为只要社会经济生活的结构呈现为以经济的自治主体为单位,以计算、赢利和积累为目的,以商品、资本和劳务的交易为内容的所谓“市场”,它对法律作为客观公正的规范体系的需要,就是它的内在本质。因此,对法治的社会基础的探讨,以资本主义市场经济的现象与规律作为主要对象,是不可避免的。
法律在世界各文明民族中各有其古老渊源和独特传统。但法律的现代形式,即客观公正的规范体系和完整严格的程序体系,却只是在近代西方资本主义社会才充分发展起来。为什么最完整的法律形式对应着资本主义的社会关系?对这个问题只有依据马克思唯物史观的原理才能作出真正合理的解释。按照一般法学原理,法的理念是作为公平的正义;但马克思明确指出,法律关系得以建立的现实基础却是由现实的个人的活动创造出来的物质生活条件,3确切地说,这是一些以自身利益为目的的个人和每个人都在追逐自己利益的社会,即黑格尔所谓市民社会。历史地看,正是资本主义第一次从形式上实现了这种理念与现实的统一,即现代市场经济的自由公平的互惠交易和现代法律的客观化、形式化的公平与正义。对这一现象的解释原则,马克思特别强调:“法律在巩固分配关系方面的影响和它们由此对生产发生的作用,要专门加以规定。”4
通常将对这一问题的实证研究追溯至韦伯。韦伯提出,现代资本主义的充分发展不仅基于生产技术的进步,而且需要一种可靠的法律制度。在运作良好的资本主义经济中,法律的唯一作用就是通过制定详尽的成文法对财产权之间交易活动的诸方面加以规范,以此对财产权本身提供保护。韦伯追问:“这样一种法律体系和这样的行政管理,能以如此完善的法律和形式为经济活动服务,也仅见于西方。因此我们必须探讨那种法律是从哪里来的?”5根据韦伯的研究,大约在17—18世纪的欧洲,现代自然法从纯粹的形式日益走向实体化,其具体表现就是个人之间的契约自由,按此趋向,所有正当的法律都依赖于制定,而所有制定法都应产生于真实的自由的个人之间的理性的协议。由此产生的正当法律,其形式上必须和基于自由协议的合理秩序相一致,其内容的“基本构成成分是财产以及对财产的自由处置权,这种财产是通过与整个世界或者与某些其他人达成的原始契约,经自由契约交易而正当获得的财产”。6很显然,韦伯所谓“自然法的实体化”,不过是自然法衰落与法律实证主义崛起的另一种说法。新的法律概念日益疏离自然法那种形而上学的纯粹形式的正义原理,而坚持以实在法为基础正当取得的权利具有不可侵犯性,并直接将法律权利的正当性与当事人预期中的经济目的联系在一起。比如,现代商法最重要的实体性内容是“以有利可图的转让为目的而获取货物的契约”,商法对这种契约的定义并未涉及法律本身的形式特性,而是针对具体交易的预期功能特性,因为“各方私人当事人具有法律意义的协议和活动都是为了达到经济目的,并且以受到经济决定的预期为取向”。韦伯发现:“经济条件到处都在发挥着重要作用,……就它们对于今天西方法律特有的现代特征之形成所作出的贡献而言,它们发挥作用的方向大体如下:在那些关注商品市场的人们看来,意欲稳定运行的经济经营、特别是资本主义经营得以存在的最重要条件之一,总的来说就是法律的理性化和系统化,尤其是法律程序的运行过程具有越来越大的可计算性。”7这就再次印证了马克思历史唯物主义的观点,即现代法律的社会物质关系基础是资本主义的社会关系,纯粹形式的正当性与合法性不复存在。
韦伯的研究明显受到马克思的影响,但韦伯对法律与资本主义共生关系的内在机理的研究是不充分的。法律在何种意义上保护了资产阶级财产权?如何从历史观的高度说明经济关系变革与法律之间的内在关联?韦伯的研究在这些问题上语焉不详。马克思早就指出:“这里要说明的真正困难之点是:生产关系作为法的关系怎样进入了不平衡的发展。”8真正具有历史观高度的深刻而具体的研究来自苏联马克思主义法学家帕舒卡尼斯早在20世纪20年代出版的不朽论着《法的一般理论与马克思主义》。帕舒卡尼斯依据马克思唯物史观的理论方法,对经济关系变革与法律发展之间的关系进行了深刻的历史分析,有力地证明了现代法律本身就是资本主义市场经济中的财产关系抽象化的产物。
众所周知,马克思历来重视社会关系的经济基础、利益关系,尤其是财产权问题的考察:“工业资本是私有财产的完成了的客观形式……只有这时私有财产才能完成它对人的统治,并以最普遍的形式成为世界历史性的力量。”9关于财产如何从“侵占与保护”的原初形态发展为现代法律意义上的合法财产,直观的消极的解释观点认为,财产权是一种针对第三人的普遍禁令,即排除所有者之外的任何人使用和处置其所有物的权利。马克思早就批判过这种把私有财产理解为“财富的外在的无思想的对象性”的观点,指出人的关系才是私有财产的本质。10帕舒卡尼斯依据马克思揭示的原理,指出抽象的禁令只是财产概念的源头,完全意义上作为法律关系的财产权只有在资本主义市场经济发展到一定阶段才能出现。按照马克思在《资本论》第1卷对资本主义法律关系的物质前提的分析,资本主义首先是一个商品拥有者的社会;与商品具体的使用价值相对立,商品抽象的交换价值只有基于一种财产资格,才能在与其他商品的交换中实现自身,这种作为财产权实现形式的价值交换行为必须假定其出于商品拥有者的自由意志。11帕舒卡尼斯的研究进一步揭示出,在上述过程中,资本主义市场关系完成了一次最深刻的抽象:它将人的存在的无限丰富内涵,抽象为作为财产所有者的法律主体,同时将人与人之间的复杂具体关系抽象为财产权主体之间的法律关系;作为所有者和经营者,他们是抽象的法律主体,在法律的意义上彼此承认对方是私有者,从而转让自己的商品,获取别人的商品。要言之,帕舒卡尼斯最重要的具体分析有两点:
第一,只有这种法律意义上能够作为商品转让和获取的财产才是最完美的财产。前资本主义的财产概念,无论作为武力侵占的物,还是作为自己生产和使用的物,其财产关系都表现出原始的、自然的、有限的形式,即它不是法律基础上的普遍的平等权利,而是伴随着侵占和保护等偶然行为的特权。只有在资本主义市场关系中,财产的占有才从自然的东西转变为法律的东西,“只有当财产成为市场上可以随意处置的东西时,它才成为法律形式的基础”。12通过抽象,人们从实体性的经济关系的冥想中得出法律秩序这一概念,私有财产才第一次变成形式上完美而普遍的财产权概念,它不再关心实体物,而是在最普遍的意义上表现为黑格尔所谓“自由的定在”,即成为一种理性的、规范性的、形式化的关系概念。另一方面,从主体上去理解,只有在市场经济中,才能从特殊的交换行为能力抽象出法律主体这一概念;作为一个形式完美的主体概念,它展示出所有特殊市场行为的最本质的一般规定,即抽象的法律能力。“只有在商品生产中,抽象的法律主体才看到了光芒。……只有在市场上持继不断的价值交换中,才创造了这些权利的固定承受者的思想。”“法律主体是上升到天堂的商品的抽象拥有者。”13一旦经济主体变成法律主体,就获得了一种罕见的能力:他将自己的特殊意志变成法律的意志(规范),从而成为合法的正当权利。作为法律主体,他是自由的,与其他所有者和经营者是平等的。
第二,只有这种法律意义上能够在市场中互惠交易的财产才是最安全的财产。因为,法律秩序下以赢利为目的的互惠交易是财产权的最有效保障,这种互利性由市场规律加以保证,可以最大限度地减少外部力量的使用。封建财产制与资本主义财产制的最大区别就在于,前者不能通过平等互惠的“转让与获取”来形成多方共同担保的客体。历史上,买卖交易古已有之,法律并不先验地预设一个和平状态,早期的贸易经常和武装抢劫混合在一起,所以早期的法律(包括罗马法)包含了大量自力救济的因素。但古代的海上贸易和商队贸易尚未产生保护财产安全的需求,因为交易者之间巨大的空间距离是反对他人侵犯财产权的最好防护。当交易成为固定市场的有规律现象时,和平与安全就成为第一需要,这种安全不是靠自力救济或外力保护,而是来自市场经济秩序的法治化。马克思所说的“每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品”,14准确表达了合同法的思想:当为了赢利而转让与获取的互惠交易呈现为自由意志间的合同形式时,财产权也就具有了法律的理性形式,在这种基于法律的交易行为中,抽象的财产权变成具体的现实,合同成了法律思想的核心概念。合同不仅仅是交易的具体形式或者表达意志的具体方式,“在合同之外,主体和意志的概念在法律意义上只是无生命的抽象化。而在合同中,这些概念第一次变得逼真起来。与此同时,最单纯、最简单的法律形式也在交换行为中获得了物质基础。”15于是资本主义的财产不再是那种不确定的、随时有可能被推翻的、因而需要外力救助和保护的纯粹事实性的占有,而变成了一种普遍的、规范性的、上升到形式高度的绝对固定的权利,它受到市场经济内在的规律与秩序的护佑。
现在可以回答:为什么现代市场经济构成了法治的社会关系基础?因为,法律的初衷是正义,但法律面对的现实却是现代人的自利倾向与这种“出自理性的正义”之间的深刻冲突。市场经济乃是把现代人的自利倾向与正义结合起来的最自然、最合理的方式。卢梭发现,法律的本质不是强力,而是出于人们自己同意的自我立法。这种自我立法,即“以有利可图为目的的相互承认的契约”,正是资本主义市场经济的真实之义。市场经济直接以每个人追求私利的绝对权利为出发点,法律并不拒绝这一出发点;但法律的本质是普遍性和公共性:“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”16法律最微妙的政治后果恰恰是法律与市场经济的内在契合,即法律是通过一种普遍化的抽象方式,把个人利益转变成公共利益,也就是在公共性框架内重新安排个人利益的获得途径,把公共福祉确立为目标和义务,同时把个人利益的追求变成合法的权利。比如,所有权因为得到法律的承认而有了普遍性,所以对所有权的侵犯就不只是侵犯了特殊的个人的东西,而是侵犯了普遍事物,公共性在这里显示为:“对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。”17因此,法治化的市场经济是把私人利益与公共利益结合起来的最好方式。市场经济绝不高估人性的水准,也不贬低人的欲望和权利,但市场经济基础上的法律秩序却试图在人性中建立起某种道德感,表现为:在市场经济框架内,法律对人性的普遍化要求是可能的。法律假定,人之为人就在于人是能够普遍化的。在市场经济内部,每个人都以自己赢利为目的,而把他人当成手段,在这里,“一切癖性、一切禀赋、一切有关出生和幸运的偶然性都自由地活跃着”;18但是,这种利己的目的必须在与他人的普遍联系中才能实现,每个人的生活和福利都同众人的生活和福利交织在一起,赢利的目的在其所受普遍性的制约中,必须建立在相互依赖、相互承认的法律制度的基础上,才是现实的和可靠的。在市场经济对法律的这种内在契合中,公共性归根结底高于个人的权利和利益,表现为个人只能按普遍的方式规定自己的目的和活动,使自己成为法律关系中的一个成员。按照美国制度经济学家康芒斯的看法,所谓“法律的正当程序”就在于,它把市场经济中的私人利益变成公共利益,把私人目的变成公共目的,使资本的商业行为“受到公共义务的制约”,从而赋予其正义性和道德性。19
相反,如果没有发达成熟的市场经济关系作为前提,真正的法治原则就无法实现。正是马克思最先发现,完备的法律体系不可能来自某个权力主体设置的外部规范,而是应商品交易和货币经济发展的要求而产生的。在这个问题上,马克思特别警惕那种把法律关系抽象为纯粹意志的唯心史观幻觉,指出“在私法中,现存的所有制关系是作为普遍意志的结果来表达的”,也就是说,“过去表现为实际过程的东西,在这里表现为法律关系……因而也就在法律上被承认,成为一般意志的表现。”20而实际上,法律概念的逻辑受制于市场社会关系的逻辑,而绝非以主观意志为前提的纯粹规范:“各种最自由的立法在私法方面,只限于把已有的法表述出来并把它们提升为普遍的东西。”21前资本主义的法律总是带有神学的、强力的和非法律的色彩,在封建时代和近代早期的专制国家,公法与私法是不分离的。只是资本主义市场经济的发展,才使得对权力之法律的理性解释成为可能,因为,正是这些经济关系引起了公共利益与私人利益的分离和对立,在这种对立中,纯粹的统治分解为权利与义务的关系,并不知不觉地采取了私人利益的形式,也就是采取了私法的形式。从此以后,社会生活中的法律因素首先是那些可以纳入私人利益矛盾框架中的东西,没有私人利益支撑的法权变成了抽象的无法触摸的东西,或者很容易转换为法律的对立面,即绝对权力。这种绝对权力的作用范围越大,应用法律范畴解释社会关系的空间就越小。这一点在缺乏发达市场经济作为背景的公法领域表现得更加明显,在这里,法律的发展总是遇到巨大的阻力。马克思早就指出,公法与私法的划分并非法学家的虚构,而是历史发展的产物;现代法律恢复了罗马法对公法与私法进行划分的传统,这是它的一个重要成就,因为这一划分“把特权变成法”,从而实现了对私有财产权的保护。22“在法治国家,私法从公法的绝对包围中挣脱出来。”23私法之所以是法治原则的首先的和基本的层面,就在于形式上它体现的是同位平等主体之间的关系,而公法则体现上下位主体之间的不平等关系,因此法律的自治性和公共性在私法中得到更充分的体现。这在法律自身的文本特性中也有所反映:私法的体系以简单、明确、完美着称,而公法则无法排除难以把握的单边结构。究其原因,私法中的权利与义务的完美形式只能产生于一种每个人都平等地追逐个人利益的社会,在这个社会中,所有经济关系都建立在个人意志自治与协同的原则上,正是这一点决定了社会功能的运行只能采取法律的形式。对近代法治来说私法成为比公法更优先、更基本的层面,这一点正好印证了:近代发展起来的市场经济奠定了法治的实然基础。
二、揭示法治的最高理念:作为社会正义的全人类解放
如果说,法治的现实基础是市场经济,那么,法治的最高理念就是正义。“正义是所有合法统治的基础”(Justitia fundamentum regnorum)。马克思的法哲学思考从抽象上升到具体,将这一正义理念规定为作为社会正义的全人类解放。
按照亚里士多德的界定,正义的核心是平等,平等就是相同者相同对待,不同者不同对待,使每个人各得其应得的东西——这就是亚里士多德的“分配正义”,它是一个应然性原则。按照康德的教诲,这种应当存在的正义不能以归纳的方式从法律实践的实然事实予以证明,只能以演绎的方式从法律本身的概念中推导出来。从这种应然性推出的法的本质就是“本身正确的法”,也称“正义法”。 24正义法在西方历史上以自然法着称。自然法假定,在一切实在法之上存在着一种更高的法,它植根于神意或理性,构成了法律之绝对、永恒和普遍有效的本质,是判定一切实在法之正义性的最高标准。从古代到近代,自然法的概念发生了深刻的变化,但不变的是对法的正义理念的坚守。近代自然法学说的基础是社会契约论。社会契约不能被当成实然事实,即不能被理解为现实的人们为了建国而真实缔结的契约,而毋宁是作为一种虚拟的标准,用它来衡量法律的正义性:如果法律起源于所有人自由缔结的契约,它就是正义的。另一方面,社会契约论是一种个人主义的法律理念:只有当法律符合所有人的个人利益时,它才能被认为来自人与人之间的契约。于是所有正当的法律都依赖于自由平等个人之间相互承认的协议,所有的社会约束都体现为基于个人权利与义务的自我约束,“所有公法都能够成功地化解为私法”。25很显然,社会契约论已经放弃了自然法不可改变的普遍有效性,而使之成为“内容可变的自然法”。它实际上证明了,法律的本质和理念并非抽象理性的产物,而是必须适应特定的社会现实;实在法的效力不能只建立在正义法的不可知性的基础上,而是必须由特定的时代和民族来确证之。社会契约论将个人的自由、平等和财产权变成法律正义的新理念,这对法哲学来说是一个革命性的思想,把法哲学的问题真正置入法的应然形式与实然内容、法的正义性与实效性的辩证张力之中。自然法的时代也就此终结。
法治是人类文明的财富。按照习近平总书记的看法:“法治和人治问题是人类政治文明史上的一个基本问题”。 26在今天,法治已超越东西方意识形态的分歧,成为世界性的普遍共识。法治的那些基本原则,诸如法律在政治生活中的至上性、中立性、自主性,以及法律内容本身的普遍性、明晰性、确定性,已不再是西方国家专有的信念,而是被不同政治制度、社会结构和文化传统的世界各国普遍接受,正如英国着名马克思主义历史学家汤普森所指出的,法治是“具有普遍意义的文化成就”,它惠及所有人,因而是“一种绝对的人类善”。27在我国,坚持“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”已成为基本国策。28从世界历史的观点看,这种世界性的对法治理念的一致认同是一项前所未有的成就,没有任何其他政治理念曾获得如此程度的普遍性认同。29此事究其根源,近代几百年发展形成的高度专业化、形式化的现代法律,是人类有史以来最良善的实在法体系,它以高度复杂的市场化经济社会作为其现实基础,并服务于这种复杂市场经济,建构了迄今在实然意义上相对来说最公正、最合理的社会经济—政治秩序;它所揭示的自由与公平、权利与义务诸原则,则在前所未有的形式意义上接近于理性赋予法的本质的正义。那么,马克思对法律的正义理念持何种态度?
一般认为,马克思对近代法治传统持批判态度。人们根据马克思一些论述和论点指认马克思最有代表性的法哲学观点是:法律被经济结构和财产关系所决定,它只是认可现存的关系,而没有自己独立的存在和历史;因此,现代法律只是资产阶级意志的表现形式和其利益的实现工具。在实然尺度上可以说,马克思的这些观点都是正确的。但问题在于,众多论者乃至某些深刻的西方法哲学家(如施塔勒姆、庞德、卢曼)都由此出发,对马克思的法律观作了简单化的理解,似乎马克思对现代法治的意义和成就采取了全盘否定的极端立场。这几乎将马克思法律观与现代法治的本质联系乃至奠基作用完全予以遮蔽。首先要承认,马克思着作中很少集中讨论法律问题,在他看来,法律只是资本主义经济过程的形式要素:“这些法律形式作为单纯的形式,是不能决定这个内容本身的。这些形式只是表示这个内容。”30或许马克思从事理论工作的19世纪中叶尚处在早期市场资本主义时代,其特征是生产技术、经济总量、市场规模和社会结构的复杂性都非常有限,劳资矛盾尖锐,而刚刚挣脱自然法理念的作为抽象普遍规范的现代制定法体系尚不成熟健全,以致法治问题无法引起马克思的足够重视。但这只是表面化的理解。真正重要的实情是:马克思确实在资本主义市场经济与现代法律的内在关联中思考了法治的本质,并聚焦于形式正义与实质正义的矛盾这一现代法治的最大难题。这说明马克思对现代法治的本质问题有深刻的把握。
首先,马克思对现代法律的形式化特性有着足够的认知。所谓法律的形式化,按照韦伯的经典解释,就是法律的制定与实施脱离宗教权力或世俗权力的权贵个人的直接控制,而由受过专门学术训练的法律专家以系统而合理的方式完成立法和司法的全部程序。31尽管马克思正确地指出现代法律是资产阶级实现自己意志和利益的工具,但他也认为,法律的形式化表现为“对所有的人都有效”的普遍性,从而在维护资产阶级利益的同时,能够“使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右”,这无疑是法律的历史性进步。“随着市民社会的发展,即随着个人利益之发展到阶级利益,法律关系改变了,它们的表现方式也变文明了。它们不再被看作是个人的关系,而被看作是一般的关系了。”32在这个论述中,尽管作为法律最高目标的公共福祉被置换成“阶级利益”,但马克思并不拒斥法律应当服务公共福祉这个最重要的法治原则,而且表达了对法律形式上的公共性和中立性的肯定性理解。比如,在《资本论》中,马克思曾以英国工厂法为例,充分肯定了使国家法律成为对工人阶级权利的“强有力的社会屏障”的意义。33这与近代对法律功能的一般理解是一致的。而只有从法律形式的公共性和中立性出发,才能理解现代法律所追求的正义的具体内涵,如平等、自由和财产权。
马克思指出,从表面事实看,基于资本主义市场经济的法律秩序当然是正义的:“流通中发展起来的交换价值过程,不但尊重自由和平等,而且自由和平等是它的产物;它是自由和平等的现实基础。……作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西,自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。这种情况也已为历史所证实。”这就是作为资本主义市场经济和法律秩序之基础的“所有权、自由和平等的三位一体”。34这种市场关系之所以是自由平等的,就其内容来说,在于其主体作为“等价物的所有者”是一群“价值相等的人”,从而是一群“平等的交换者”以有利可图为目的的自由的转让和获取,其过程“实际上只能是这种自由和平等制度的实现”。所以马克思说:“流通本身不会产生不平等,而只会产生平等”,而把一切自然的或想象的差别扬弃,“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。”35另一方面,这种市场关系之所以是自由平等的,就其形式来说,在于它是用法律来保证的,法律将自由、平等和对财产权的保护这一市场规律事实上的必然性,变成法律价值的规范性,即作为抽象普遍强制的应然。
然而,这种基于市场经济的自由平等作为法律的规范性还不是真正的正义,而只是法治的事实层面的正当性。从罗马法到现代合同法的整个私法传统被马克思称为“资产阶级社会的法”,36它构成了现代法治的现实基础。私法坚持形式正义和法律的中立性并将其视为法治的理想,因而一般不涉及财富和权利分配的社会正义领域。37但马克思认为,这恰恰是用资产阶级社会的意识形态代替了真正的法治理想,对于真正的法治和正义来说,仅仅有事实层面上对自由和平等的“形式规定”是不够的。因为在现代社会,资产阶级已经成为一种社会力量,它控制着国家和法律,使自己的利益具有一种普遍的形式。38这决定了市场经济的法律秩序“只是表面的过程,而在这一过程的背后,在深处,进行的完全是不同的另一些过程,在这些过程中个人之间这种表面上的平等和自由就消失了。”39在那里发生了自由与平等的自我否定和财产权的压迫性,作为法治理念的正义转变为自己的对立面。马克思指出,形式正义作为资产阶级的法权原则就“只在于使用同一尺度”,40而不考虑具体生活环境和具体人的复杂差异。结果这种平等的权利只是带来了社会的不平等:“这种平等和自由证明本身就是不平等和不自由”,41因为资产阶级的财产权产生了对人的自由和权利的最深刻压制。
经常有研究者把马克思的上述批判理解为他对近代资本主义法律和法治原则的彻底否定,对马克思着作的深入研究证明这种理解是片面的。当代着名的“纯粹法学”宗师凯尔森认为,在马克思对法律和正义的反思中,对于理念与事实之间的辩证法始终保有明确的方法论自觉:“马克思把现实区别为现存的、仅仅是外部的现实和真正的、隐藏的现实,后者是现实的‘应当’,现实的理想目的。”42诚哉斯言。为了理解马克思对现代法治的理论建树,我们必须注意他在《资本论》手稿中的这些论述:“交换价值制度,或者更确切地说,货币制度,事实上是自由和平等的制度。但是,在更深入的发展中所出现的矛盾,是这种所有权、自由和平等本身的内在矛盾、错乱。它们有时转变为自己的对立面。”虽然马克思完全承认资本主义市场经济为现代法治奠基这一实然事实,那正是“资本的伟大的文明作用”的表现;但他更重视的工作是指出这一历史成就的限度及其内在矛盾导致的自我否定,其中最重要的发现是“理解资产阶级社会的现实的形态和理想的形态之间必然存在的差别”。43那么,什么是马克思所指认的现代法治的“理想的形态”?这一追问进入马克思法哲学思考的核心地带。要言之,马克思的诉求是,对法治的理解必须从事实上升到理念,也就是“应当存在的正义”,从而达到对法的本质和法治原则的最彻底的理解。在马克思的论题中,这个应当存在的正义就是作为实质正义的社会正义,其核心内容是消除资产阶级财产权的压迫性,实现无产阶级的解放和自由,从而真正实现“作为平等的正义”这一西方法律和法哲学一直追求的终极理想。
现代法治的实然正义的有限性及其一切矛盾的根源,在于严守形式正义的边界而不介入作为实质正义的社会正义。马克思则坚持真正的法治作为“更高的法”必须指向作为实质正义的社会正义,只有在这个层面上,法哲学才能达到对正义理念的彻底理解。这种彻底的理解就表现在上述马克思对市场经济及其法律形式的有限自由平等的批判中,尤其表现在马克思对财产权的批判中。可以说,这是马克思反思法的本质的最重要的方面。因为,财产权是市场经济和现代法治在实然层面的实体性内容和目的,从罗马法到现代私法,财产权是反思法的本质的一切问题(正义、平等、公共福祉)的最根本也最隐匿的前提,但它本身不能作为问题被怀疑,因为否定了财产权就等于否定了法律的终极目的,从而否定了法律的存在。马克思最大的创见在于,从《巴黎手稿》到《共产党宣言》再到《资本论》,他始终坚持认为现代政治的最大难题是财产权的压迫性,“正义法”必须从一般的权利扩展到无产阶级的财产权,消灭资产阶级所有制,实现无产阶级的解放,否则法律所承诺的正义和平等就是一个神话。马克思发现,法治的实然基础的悖谬在于,正是资产阶级所有制的压迫性本质使得法律所追求的正义和平等不可能真正实现:“由于从法律上来看这种交换的前提无非是每一个人对自己产品的所有权和自由支配权,……我们看到,通过一种奇异的结果,所有权在资本方面就辩证地转化为对他人的产品所拥有的权利,或者说转化为对他人劳动的所有权,转化为不支付等价物便占有他人劳动的权利,而在劳动能力方面则辩证地转化为必须把它本身的劳动或它本身的产品看作他人财产的义务”。44马克思的这一批判把关于现代法治的全部争论推到了极限,对资产阶级财产权的批判超出了现代法治的现实基础问题,而上升到法的最高理念,即“作为全人类解放的社会正义”。因此,马克思的财产权批判,其法哲学意义并不在于对资产阶级权力的一般意识形态批判,而在于它是对法律在事实层面的合理性与正当性的超越,以此为现代法治揭示了更高的目标和标准,并达到了对正义和平等等法律概念的最彻底的理解。按照韦伯的观点,实质正义对形式正义的冲突是现代法治发展的一个固有趋势,这种冲突决定于经济因素和商业利益。随着经济发展和社会结构复杂性的增长,实在法本身的重要性和复杂性也同步增长,于是形式法律思维所坚持的逻辑上一以贯之的内在严格性受到挑战,因为“各方私人当事人具有法律意义的协议和活动都是为了达到经济目的,并且以受到经济决定的预期为取向。”45马克思的社会正义当然也被经济因素所决定,他历来重视社会关系中的物质利益问题,但他关注的是最大多数社会下层穷苦劳动者的利益,所以马克思的正义感更接近作为法的目标的公共福祉。马克思的理论创意在于,他把物质利益问题和全人类解放联系起来,把实质正义的内容规定为“以无产阶级解放作为其政治形式的全人类的普遍的解放”,46从而以一种特有的具体性阐释了作为法的本质的正义;同时也提出了对物质利益和财富一种全新的理解:“如果抛掉狭隘的资产阶级形式,那么,财富不就是在普遍交换中产生的个人的需要、才能、享用、生产力等等的普遍性吗?……财富不就是人的创造天赋的绝对发挥吗?”47这里仿佛重新响起西塞罗的宣告:“就因为它志在正义,所以它才是法律。”按照凯尔森的判断:马克思“采取了和自然法学说一样的解释方式”,48并发展了自然法的革命性。
法治是人类政治文明的花朵。资本主义市场经济为它奠定了历史的实然的存在基础,马克思的法哲学批判则为它揭示了更高的应然的目标和理念,使它能够超越自身,向着“应当存在的正义”这一古典观念复归。那种把法治本身视为西方资本主义意识形态和资产阶级利益工具的看法是片面的。现代法治就其以正义和公共福祉为最高目标,就其坚持法律不承认任何特权的至上性、法律平等适用于所有人的中立性,以及法律不受任何政治权力和个人权力操纵的自主性来说,乃是人类有史以来最良善、最合理的公共性秩序和公共善价值。尽管它历史地生成于资本主义社会结构中,从而以平等的权利造成了社会的不平等,但马克思仍然珍视这一人类文明的成就;正因为马克思珍视它,所以才对它在事实层面的有限性和本质缺陷进行批判,为它揭示出更高的理念和标准,使之能够向着人的自由本质的更高理念开放。这种态度与马克思对资本主义的辩证理解是一致的:资本主义从来就是一个文明与野蛮、解放与异化、正义与非正义的矛盾统一体。所以,马克思在批判资本主义异化的同时,总是肯定“资本的伟大的文明作用”,赞美资本主义历史地为更高级的人类文明形态创造了物质条件和精神条件,坚决反对一切极端主义思想“对整个文化和文明的世界的抽象否定”。49讨论至此,参照一下黑格尔法哲学对法律的理解是极富教益的。黑格尔对现代实在法体系给现代社会带来的公共善极尽赞美:通过法律,“现代世界第一次使理念的一切规定各得其所”,使每个人的权利、特别是财产权成为正当的东西,并使之取得普遍性的基础和形式。但黑格尔认为,存在着一种“更高级的法”,他称之为“世界精神的法”,它来自精神发展的更高阶段,因而是“无限制的、绝对的”;当实在法与这种“世界精神的法”发生冲突而产生“制定法之不法”时,人们完全有权反抗现存的法律秩序。50
三、马克思法哲学批判在当代西方法哲学中的理论效应
如上所述,马克思将现代法治的最高目标揭示为作为实质正义的社会正义,即法律应当实现的最彻底的正义。而我们在历史中看到,作为实质正义的社会正义不仅仅是个理念,它恰恰是现代法治的理论与实践面临的一个现实问题,在这个问题中凝结了法的事实与理念的最深刻的辩证法。如何将这一法的理念变成现实的法律关系,在市场经济的基础上实现作为实质正义的社会正义,不仅是西方法治之理论与实践的大难题,也是我国社会主义法治建设的理论与实践的大课题。在这一历史过程中,马克思就法治的现实基础和正义理念提出的那些卓越见解,在当代西方法哲学中产生了深刻的理论效应,同时也影响了世界各国的法治实践。
法律中的形式正义与实质正义之争,是法治的焦点问题之一,该问题在法律的理论领域和实务领域有完全不同的意义。在实务领域,形式正义强调法律之设置和应用的系统性、程序性和逻辑性,实质正义则强调法律之设置和应用的伦理特性与社会效果。51另外,法学界许多学者认为,对形式正义与实质正义的选择“大体构成了中西法律文化的不同传统,即在社会关系调整尤其是纠纷的解决上,西方国家较多地倾向于法律的形式正义,中国则较多地倾向于实质正义”。52本文为论题所限,不拟介入这些争论,只强调在马克思基于唯物史观的法哲学批判中,他确实明确指认了资本主义法律秩序的形式特征及其压迫性:“在形式上他们之间的关系是一般交换者之间的平等和自由的关系”,但是,“这种形式是表面现象,而且是骗人的表面现象”,在这里,“强者的权利也以另一种形式继续存在于他们的‘法治国家’中。”53基于此,我们可以指出,西方法治传统最核心的意识形态就在于,在正义问题上坚持形式正义,而拒绝涉入实质性的社会正义。至此必须指出,现代法治的那些基本原则,诸如法律权威的至上性,法律适用的中立性,法律实行的自主性,以及法律本身的明晰确定性等,都是一些抽象的形式特性,并不涉及具体社会生活的现实内容。这些形式特性的统一旨归是法律的正义性,而正义本身只是一个形式理念。因为正义的核心内涵是平等,而平等也是一个纯粹形式原则:平等要求“相同者相同对待,不同者不同对待”,但它既无法确定把谁当作相同者或不同者,也无法确定什么是同等对待或不同对待,而只是规定了正义的形式即标准的平等,并未触及法律的内容。形式正义最激进的表达当推自由主义者哈耶克,在其《通往奴役之路》一书中,哈耶克提出两个非常着名的观点:第一,法律只能是一种“形式规则”,因此,法治必须止步于形式正义。“要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的。”任何旨在实现物质上或实质上的平等和公平分配的努力,都会成为人们追求个人特殊目标的工具,从而导致法治的破坏。第二,就法治是自由的基础来说,只有西方自由民主制度才能实现法治:“只有在自由主义时代,法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟大的成就之一”。54
形式正义和形式合法性对资本主义来说确实是头等重要的原则,因为对资本主义而言,公开、普遍、平等适用、具有确定性的法律为市场交易提供安全保证,使契约的执行和财产权的保护具有可预测性,使商业交易的预期成本和收益成为可计算的。在形式合法性提供的可预测性与经济增长之间存在着明显的正相关性。有西方学者一针见血地指出:“尽管全部社会成员都享受形式合法性的好处,但恰恰是财产的所有者从中受益最多:他们的财产受到保护,他们最有可能达成契约。”55然而,从社会公共福祉的立场看,形式正义和形式合法性的缺陷与困境暴露无遗:第一,资本主义条件下的形式正义造成了巨大的实质不正义与社会不平等,从根本上违反了法治的精神。因为形式正义在社会财富的分配上是不平等的,少数掌握资本的富人受益最多,大多数劳动者则承受着贫困和异化。法治在消除基于身份和等级的传统不平等方面取得了巨大进展,但形式正义却制造出基于财富与能力差异的新的支配和不平等,贫富间的悬殊差距重新撕裂着社会。法治因服务于这种社会制度而备受诟病,无论激进左派和保守右派都指出了“法治的衰落”:哈耶克认为分配正义和实质平等内在地与法治不一致;激进左派则指出法律在绝大多数情况下都站在权势和特权一边,为财富精英的统治服务,因为形式正义只是保证了起点和标准的平等,但在人与人之间存在巨大差异的前提下,形式上的平等对待就等于承认了事实上已经存在的不平等,从而证明了形式正义本质上“对社会是无益的”。
第二,形式正义和形式合法性也可以为专制政府乃至暴政服务,从而把法治彻底引上歧途。法治的初衷是防止公权力的滥用和暴政的出现,包括防止民主沦为暴政。但反讽的是,自由主义者偏爱的形式合法性却可以和残酷无情的专制政体兼容。因为,如果把法律只是当作哈耶克式的“形式规则”,而抛弃任何实质性价值取向,那么对政治生活只能施加程序性要求,正义作为形式正义就是既存法律的施行,主权者可以为所欲为而不违反形式合法性,只需按照事先宣布的法律规则行事,就披上了合法性的外衣。当代着名法学家拉兹一言中的:“法律可以设立奴隶制而不违背法治。”56历史上,具有形式合法性的专制主义政权屡见不鲜,最惨痛的教训是纳粹德国时期的“不光彩的法律”。正是西方盛行的形式合法性教条和法律实证主义促成了法律专业人士系统参与纳粹国家的暴政,“使德国法学界和司法实务界毫无自卫能力,来抵抗如此的残暴和专横”。57
现代暴政造成的“制定法上的不法”,用事实证明了法律的纯粹形式概念的失败,推动着现代法哲学超出制定法的形式合法性,重新思考法律本身的内容正义问题:“我们所需要的,是一个对于法律的内容有所陈述,并且超出制定法的现实之外,对于法律(本身)的现实有所陈述的法律实体概念。”58在这一从形式正义向实质正义的转向中,拉德布鲁赫的法哲学具有奠基意义,为这一转向提供了极其温良而合理的论证。拉德布鲁赫是20世纪最有影响力的德国法哲学家。笔者认为,其思想明显受到马克思的影响,其最重要的理论建树之一,就是批判和突破西方法治传统的形式正义教条,提出正义并非法律的唯一理念,因为正义是一个完全形式原则,为使正义具有实效,必须为它增加一个具有内涵的原则,拉德布鲁赫称之为 “法的合目的性”:“正义只是确定了正当的形式,为了得出法律的内容,就必须引入第二种观念:合目的性。”59这是因为,任何法律都不能仅由抽象的正义理念推论而得,正义理念只是法律的应然性和可能性,法律的完整现实则来自特定社会情境中的特定价值体系和具体生活关系,正义“存在于历史性的法律现实之中”,“法律是有意识服务于正义的现实”。60通过引入“法律的合目的性”概念,拉德布鲁赫打破了西方法治传统的形式正义教条,将实质正义确立为法治的另一个最高原则,发展出一套“具有内涵的正义观”,以此推动了西方法哲学的“大转变”。61
拉德布鲁赫所谓法律的合目的性,就是要求法律具有“正确的内容”:“我们只是根据负有目的的正义来判断,(法律的)规定是否具备了法律的本质,是否符合法律的概念。”62而这里所谓“负有目的的正义”,其核心问题是:什么是对公共福祉有益的?拉德布鲁赫提出,一个具有正确内容的法律是全面的法律,它除了具有人们熟知的实证性和规范性之外,还要具有社会性和普遍性:作为社会性,法律对正义的体现就是“公共福祉的实现”;作为普遍性,法律对正义的实现意味着“它必须为所有所涉之人创设平等”。63当代着名法哲学家考夫曼认为,在拉德布鲁赫对法哲学的正义观实现转型之后,“基本上可以把法律哲学所有的内容问题移置到社会正义方面”。64我们看到,马克思当初以否定的批判的方式提出的作为实质正义的社会正义,其肯定性的内容就是“解放人民”,在马克思那里,真正的法治意味着,国家和法律“都只是人民的自我规定和人民的特定内容”。65这一社会正义在拉德布鲁赫这里以法律建构的方式成为“具有内涵的正义观”和“具有内容的法哲学”的中心议题。
拉德布鲁赫的实质正义观在他的社会法理论中得到了最充分的体现,从中可以看出马克思对他的深刻影响。在拉德布鲁赫看来,所谓社会法并非仅仅是用来保障弱势群体权益的一种特殊的部门法,而是在更重要的意义上体现了法律从陈旧的形式正义向新型的实质正义即社会公平的深刻转型:“因此,所谓的社会法就表现为公平对僵化的正义的胜利。”66在形式正义之下,只有空洞形式的平等意味着对现实的社会不平等的掩盖,正如传统私法中的“自由平等的个人”是对人的现实的社会关系的遮蔽。拉德布鲁赫将“社会法”与“个人主义的法”进行对比,期待这种对比能消除意识形态的幻象,让我们看到人的真正的社会关系。比如商法是典型的个人主义法,它“倾向于将每个法律主体都理解为商人并作为商人来对待”,即自私、精明、逐利的个人,这与古典政治经济学关于“经济人”的虚构相一致,把人的概念抽象为市场交易中自由平等的法律主体。社会法重新规定人的概念,以此作为立法的出发点和基础:“在这一‘人’的概念的具有抹平功能的抽象化构造的背后,个人的特征是一目了然的。社会法不仅认可‘人’,而且认可雇主与雇员,工人与职员”,以此“使得个人的社会强势地位与弱势地位变得清晰,从而使得支持社会弱势者,为社会强权设立门槛成为了可能”。67再进一步,通过重构人的概念,社会法解构了陈旧的财产自由和契约自由概念,在这里,拉德布鲁赫完整地重述了马克思《资本论》的基本观点,将其作为社会法的法哲学基础:“在法律现实中,经济上具有优势地位一方的财产自由会从一种对物的支配自由转变成一种对人的支配自由;谁掌握了生产资料、能提供工作机会,谁就能支配劳动力。我们将不仅能赋予支配物的权力,而且能赋予支配人的权力的财产称为‘资本’;与财产自由联系在一起的契约自由在社会现实中是社会强势的支配自由,是社会弱势者对支配的依附。故而在‘人’这个形式平等概念的基础上,财产自由与契约自由一起构成了资本主义的法律基础,也构成了事实不平等的法律基础。”68
由社会法带来的法治本身的一个变革动向是公法与私法关系的变化。如前所述,资本主义法治的一个重要取向是贬低公法,赞美私法,将公法私法化,把公共利益与私人利益的对抗冲突尽量纳入私人利益的法律框架中:“对于个人主义的法秩序而言,公法只具有为私法提供一种微薄的支持框架的功能。”拉德布鲁赫的看法相反,他认为公法通常服务于公共福祉,因此公法权力内含着道德义务:“对于社会法而言,私法只是全能的公法内部的一块有限的、有条件的、任何时刻都可以被剥夺的空间。”69社会法带来的一个重要变化是“私法的公法化”,即维护社会正义必须借助于公权力的力量,让公法介入各种纯粹私人法律关系,遏制资本和财产权的压迫性,实现社会公平和具体平等。后来的罗尔斯在这个问题上也持有相似的温良立场:“即使在一个良序社会中,为了社会合作的稳定性,政府的强制权力在某种程度上也是必需的。”70拉德布鲁赫所理解的社会法思想“不再是人人平等的思想,而是要让两个不平等的人之间实现均衡的思想;平等不再是法的出发点,而成为了法秩序的目标。”对社会法来说,“最私人的法律关系也会被理解为,不仅是(个人)参与其中的私人事务,而且是一个社会的、也就是一个公法的法律事务。”71举例来说,如果商法是典型的私法,经济法和劳动法就是社会法的范本:经济法限制资本的强权,反对垄断、不正当竞争和任意破坏环境,劳动法则保护社会弱势群体的权利和利益,矫正社会不公和不平等。重要的是,这两种社会法都不再着眼于市场交易中的孤立个体,而是着眼于具体的社会关系。比如劳动法在雇主与雇员的个人契约之外,另外形成一种集体劳动合同,即劳资协定,从而使市场交易中的个体争议能够作为一种更深刻的社会阶级矛盾的案例呈现在法律的视野。着名的西方马克思主义法学家伦纳认为,社会法原来只是作为“公法的辅助制度”,“总体上讲,它们只是在马克思去世后才得到引入或至少得到发展”,正是现代法治按照马克思揭示的方向所发生的进步,“把它们即财产权的先前奴婢升格为基本的制度。”72在这个意义上可以说,正是现代法治从抽象的形式正义向具体社会正义的转型,导致了社会法成为公法对私法的一种介入形式。这一点对我国新时期的法治建设实践具有重要的参考意义。
至此可以讨论哈耶克的第二个观点:法治只能存在于西方式的自由民主政体内,社会主义国家不可能有真正的法治。哈耶克的这一论点不仅偏激,而且不被事实支持。如前所述,法治是人类文明的共同成就,是当代世界各国普遍追求的政治价值,这是因为,安定和谐的法律秩序是一切现代市场经济国家的共同需要。时代发展到今天,即使西方法学界也很少有人坚持哈耶克式的偏激立场,而是认识到历史已经“颠覆了以下观点:以市场作为支撑的法律,必须拥有一套共同的特点。”因为世界各国社会制度和历史传统不同,“法律制度支撑经济的方式,也不能轻易地从某一套特定的制度和法律属性中推演出来。”73对此,我们需要从法哲学上加以论证。
从法哲学的观点看,对现代法治的理解经历了一个从理念到现实的下降过程,大体包含三个环节:第一,正义是法律的绝对本质和最高理念;第二,正义从纯粹形式向具体内容下降,关注社会正义,其具体内容就是公共福祉;第三,这种作为内容正义的公共福祉需要进一步变为现实性,实现为“安定与规则”的法律秩序,将正义理念真正落实为正义的现实。这就产生了拉德布鲁赫作为“法的最高目的”的三个理念,即作为法的形式的正义,作为法的内容(合目的性)的公共福祉和作为法的效力的安定性。拉德布鲁赫引用三句古老的法学格言来阐明这三个理念:(1)“正义是所有合法统治的基础”;(2)“人民的利益是至高无上的法律”;(3)“实现正义,哪怕山崩地裂”。在这里,第三理念“法的安定性”要求,法律为之服务的正义,不光要有其形式和内容,还要有它的效力,即它必须落实为“实在法的有效性”,实现为法秩序下的安定和谐的社会现实。这才是最彻底的基于应然的实然正义。确切地说,这种作为实在法之效力的正义,乃是一种解决冲突的方法,因为所谓正义是以社会中各种紧张关系和冲突的存在为前提,正义的目标就是解决这些冲突,达到所谓“对抗的平衡”。拉德布鲁赫认为:“所有的法律都是基于一般性规范的解决冲突的办法。”74或者用凯尔森的说法:“哪里有利益冲突,哪里才需要正义。”75正因为实然正义是依据规范解决冲突的方法,所以法的安定性把实在法的实际效力当作法的首要目标,由此展示出一种超越特定利益诉求、意识形态和价值立场的均衡点。而正是由于正义的本质是对抗的平衡,法治的原则才能超越意识形态分歧而适用于所有现代市场经济国家,不论它是社会主义国家还是资本主义国家,在全球化时代,其社会内部的竞争冲突和对法律有效性的需要都具有基本相同的结构,因而使得哈耶克的观点失去了意义。
必须强调指出,继作为实质正义的“法的合目的性”之后,拉德布鲁赫又提出“法的安定性”来进一步确证正义的现实性,这是对传统法治观关于法律的至上性、中立性、自主性等形式原则的重要突破和补充,对我国法治建设也具有理论借鉴意义。法的安定性引人注目地把法律的实证性当成法律正当性的前提条件,也就是对实在法的实际效力、可操作性和实用性提出了更高的要求,这必然会与法律的正义理念和合目的性内容发生尖锐的冲突。由于法律的正义本质及其具体内容的正当性对于不同时代、不同国家乃至每个社会成员都是不同的,对冲突的解决只能是一种出于良知和意志的决断,而不可能通过理性和科学的认识来解决。由此导致的一个重大后果是,法律的实然正义必须以一种相对主义来终结:实在法的有效性无法被理性地证明,只能由权威的意志来决断。法律的相对性意味着:“没有任何人可以确定什么是正当的,那么就必须有人规定什么应该是正当的。而且制定法应当能够凭借权威的绝对命令来结束各种相互对立的法律观之间的争议,因此法律的制定也必须获得一个能够使所有相互对立的法律观得以实施的意志力。”拉德布鲁赫认为,为了得到法律效力带来的“安定与规则”,法律与权威的联结、由超法律的力量产生法律、既成事实的正当性等是不可避免的:“法律之所以有效,不是因为它能得到有效的实施,而是只有在它(真的)有效实施时才算是有效的,因为只有此时,它才满足法的安定性的要求”。76
这意味着,所谓法律的有效性只能是“事实上的权威性”。由此引出问题:法律将如何实现事实与规范、实然与应然的统一?我们如何能从主权者的法律意志中得出一个“应然”,从而避免相对主义?在拉德布鲁赫看来,法律的相对主义并非虚无主义,而是现实主义,是现代法哲学的重要进步:相对主义之所以主张放弃各种相互竞争的立场之争,是因为它认识到每一种法律上的特定立场都具有同等的正当权利,在这一契机下,“人民的利益是至高无上的法律”这一古老理念重新回归,成为最高的标准,那个被各种特殊立场排除在意识之外的、但却是更高一层的意识就是对公共福祉的追求。所以拉德布鲁赫认为:“相对主义是实在法之拘束力唯一可能的基础。……相对主义要求实现法治国。”77根据马克思观点,在政治上取得胜利的立法者将其特殊利益转变为普遍性的法律,但法律的形式特性决定了他必须承认自己也接受这一法律的拘束力。也就是说,一种阶级性的法律,因其具有法的形式特性,所以在维护统治阶级利益的同时,也必须为被统治阶级的弱势群体服务。“随着个人利益之发展到阶级利益,法律关系改变了,它们的表现方式也变文明了。它们不再被看作是个人的关系,而被看作是一般的关系了。”78这就是法律的“相对自主性”。79
在这里,法律的理念与现实、形式与内容的辩证法,表现为正义、公共福祉与法的安定性可以达至某种微妙的平衡和内在一致性。这正是现代法治的发展方向。韦伯曾有力地证明了,资本主义市场经济需要并且创造了法的安定性。当代中国的发展实践则再次有力证明,社会主义市场经济同样需要和创造着法的安定性。因为从历史的观点看,社会主义是一个在资本主义基础上形成的新社会形态,现代法治作为“新秩序的构成元素已在旧社会框架中形成”,80它只有继承资本主义的这一重要遗产才能实现自身的成功。从法律的观点看,这种统一性的根据则是来自“人民的利益是至高无上的法律”这一古老信念,正是这一信念使法治突破哈耶克式的意识形态戒条,而成为汤普森所说的“普遍的绝对的人类善”。毫无疑问,习近平总书记所提出的“人民的美好生活就是我们奋斗的目标”,也正是现代法治的根本目标。
结 语
在马克思唯物史观的视域中,法治是市场经济的产物。资本主义市场经济和法律秩序以保护私人利益和财产权自由作为其最高目的。中国特色社会主义市场经济与法治的一体化建构,则吸收马克思对资产阶级财产权和资本主义法律观的深刻批判,引导我国市场经济和法治建设向着以社会正义和人民福祉为最高目的的方向发展,从而使马克思以唯物史观为基础的法哲学思考不再仅仅是一个理论的批判,而且具有了建构性的实践意义;同时又努力实现法学观念的根本变革,把马克思关于法的崇高理念和当代国内国外法哲学研究的最新学术成果结合起来,批判地吸收世界各国创造的法治的实然形式,建设一种适应新时代要求的中国式的社会主义法治文明。
注释
1《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,2020年11月17日,http://h-s.news.cctv.com.forest.naihes.cn/2020/11/17/ARTIoa7RsQxiGO4tZWe6CeaJ201117.shtml,2020年11月30日。
2《马克思恩格斯全集》第31卷,北京:人民出版社,1998年,第412页。
3参见《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社,2012年,第67页。
4《马克思恩格斯全集》第30卷,北京:人民出版社,1995年,第39页。
5韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,黄晓京、彭强译,成都:四川人民出版社,1987年,第24页。
6韦伯:《经济与社会》第2卷上册,阎克文译,上海:上海人民出版社,2011年,第1006页。
7韦伯:《经济与社会》第2卷上册,第1022、1020页。
8《马克思恩格斯全集》第30卷,第51页。
9马克思:《1844年经济学哲学手稿》,北京:人民出版社,2004年,第77页。
10参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》,第73—74页。
11参见《资本论》第1卷,北京:人民出版社,2004年,第102页。
12帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂等译,北京:中国法制出版社,2008年,第62页。
13帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,第70、73页。
14《资本论》第1卷,第103页。
15帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,第73页。
16卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2003年,第46—47页。
17黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1982年,第228页。
18黑格尔:《法哲学原理》,第197页。
19参见康芒斯:《资本主义的法律基础》,戴昕等译,北京:华夏出版社,2009年,第296—299、312—314页。
20《马克思恩格斯选集》第1卷,第213页;《马克思恩格斯全集》第30卷,第510页。
21《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社,1995年,第250页。
22参见《马克思恩格斯全集》第1卷,第251页。
23拉德布鲁赫:《法哲学入门》,雷磊译,北京:商务印书馆,2019年,第75页。
24对正义法的讨论,参见施塔姆勒:《正义法的理论》,夏彦才译,北京:商务印书馆,2012年。
25拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年,第146页。
26中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,北京:中央文献出版社,2015年,第12页。
27塔玛纳哈:《论法治》,李桂林译,武汉:武汉大学出版社,2010年,第173—174页。
28《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,《人民日报》2020年11月18日,第1版。
29参见塔玛纳哈:《论法治》,第2—4页。
30《资本论》第3卷,北京:人民出版社,2004年,第379页。
31参见韦伯:《经济与社会》第2卷上册,第1019—1020页。
32《马克思恩格斯全集》第3卷,北京:人民出版社,1960年,第378、395页。
33参见《资本论》第1卷,第349页。
34《马克思恩格斯全集》第31卷,第362页。
35《马克思恩格斯全集》第30卷,第196、201、199页。
36《马克思恩格斯全集》第31卷,第362页。
37参见柯林斯:《马克思主义与法律》,邱昭继译,北京:法律出版社,2012年,第135—136页。
38参见《马克思恩格斯选集》第1卷,第131—132、287页。
39《马克思恩格斯全集》第30卷,第202页。
40《马克思恩格斯选集》第3卷,北京:人民出版社,2012年,第364页。
41《马克思恩格斯全集》第30卷,第204页。
42凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,北京:中国法制出版社,2005年,第26页。
43《马克思恩格斯全集》第30卷,第390页;《马克思恩格斯全集》第31卷,第363页。
44《马克思恩格斯全集》第30卷,第450页。
45韦伯:《经济与社会》第2卷上册,第1022页。
46马克思:《1844年经济学哲学手稿》,第62—63页。
47《马克思恩格斯全集》第30卷,第479—480页。
48凯尔森:《共产主义的法律理论》,第26页。
49马克思:《1844年经济学哲学手稿》,第79页。
50参见黑格尔:《法哲学原理》,第197、37—38页。
51有学者指出,在法律的实际应用中,过分强调实质正义将使非法律因素进入法律的实施过程,造成执法者的专断和权力因素、利益因素对法律的渗透,最终将不利于法治。参见江必新:《严格依法办事:经由形式正义的实质法治观》,《法学研究》2013年第6期。
52张立平:《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》,《中国法学》2014年第1期。
53《马克思恩格斯全集》第30卷,第457、29页。
54哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1998年,第74—82页。
55塔玛纳哈:《论法治》,第155页。
56塔玛纳哈:《论法治》,第120页。
57拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第151页。
58考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2011年,第167页。
59拉德布鲁赫:《法哲学》,第52页。
60拉德布鲁赫:《法哲学》,第20、34页。
61考夫曼:《法律哲学》,第188、175页。
62拉德布鲁赫:《法哲学》,第76页。
63考夫曼:《法律哲学》,第170页;拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第40页。
64考夫曼:《法律哲学》,第207页。
65《马克思恩格斯选集》第1卷,第10页;《马克思恩格斯全集》第3卷,北京:人民出版社,2002年,第41页。
66拉德布鲁赫:《法哲学》,第68页。
67拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第136、139页。
68拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第137—138页。
69拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第139页。
70罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,2018年,第188页。
71拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第139页;《法哲学》,第129页。
72伦纳:《私法的制度及其社会功能》,王家国译,北京:法律出版社,2013年,第275页。
73米尔霍普、皮斯托:《法律与资本主义》,罗培新译,北京:北京大学出版社,第216—217页。
74拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第175页。
75凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,北京:中国法制出版社,2008年,第143页。
76拉德布鲁赫:《法哲学》,第84—85页。
77拉德布鲁赫:《法哲学入门》,第156—158页。
78《马克思恩格斯全集》第3卷,1960年,第395页。
79柯林斯:《马克思主义与法律》,第42—43、47—49页。
80伦纳:《私法的制度及其社会功能》,第275页。
