一、问题的提出
无论是作为一种既存的疑难案件刑事司法样态，还是作为一种隐性的刑事司法裁判知识，以刑定罪这一 “逆向型”的定罪思维或逻辑，都已客观、真实地存在于 “转型期中国”这样一个复杂的刑事司法场之中。但不可否认，它在当下中国刑事法治的话语体系中却也是极为尴尬的。众所周知，在传统刑法学的视阈中: 罪刑法定原则是现代刑事法治的核心要义; 犯罪构成是刑事司法认定犯罪的唯一标准; 法定刑是司法裁判不可逾越的基本规格。因此，只有以罪定刑才是刑事司法裁判的正统思维; 唯有三段论式的司法推理才是准确定罪、合理量刑的唯一合法路径。相比之下，以刑定罪非但不具有任何知识地位上的合法性，反倒时常有被贬斥为一种中国式刑事司法的 “奇技淫巧”之可能。
问题是，在我们尚未对以刑定罪的知识面貌，尤其是在对其知识生产过程及潜在的权力逻辑形成全面、客观的认知之前，仅仅因其表象上有悖于刑法学的 “传统信条”，就对其加以无情的知识“禁锢”甚至 “棒杀”，这样的做法最终是否妥当，仍不无疑问。理由有三: 首先，从知识论的角度看，人们固然能够依托显性知识的话语强势，在一定程度上抑制隐性知识的大规模扩张，但是，只要显性知识不足以全面、有效地解决实际问题，那么，再强势的话语权恐怕也终究无法抑制甚至消除隐性知识的生长。其次，从存在论的角度看，黑格尔曾说: “凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是现实的”。［1］43因此，对于一种既存的事物或现象，重要的也许不在于从价值层面给予一个是非分明的匆忙评判，而在于更加富有耐心地去考察其发生的原因和存在的背景，并在综合把握其社会功能之后，给它一个公允的评价。最后，从进化论的角度来看，虽然刑法学的 “传统信条”是刑事立法和司法所必须予以坚守的理性认知，但是，它们本身并非 “天然自成”，而是在长期的立法和司法实践中不断被创设、累积，并经过反复试错所形成的。因此，刑法学的 “传统信条”虽然具封闭性的一面，但仍不乏开放性，即 “传统信条”也需因应时代发展的要求，不断地自我充实和发展。
本文关切的是，作为一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑，以刑定罪在司法实践中究竟是如何产生的? 其产生的背景和原因是什么? 进一步地，其知识生产又有着怎样的潜在逻辑? 仅仅是出于个案的某种 “策略主义”的应对，［2］12还是出于司法的某种 “公共政策”的考虑，［3］116甚或对二者兼有顾及? 另外，它在知识生产和实践运用中是否真的毫无牵制，以致有可能被法官所滥用? 显然，这些问题是以往有关以刑定罪的研究所不曾涉及的。因此，对这些问题进行深入考察，并尝试性地给予合理解答，既是对既有研究的一种重要的知识 “补遗”，也是对进一步深化相关研究的一种必要的知识 “铺垫”。
为有效展开讨论，本文拟借鉴法人类学和社会学有关延伸个案的分析方法，［4］38－39尝试通过对田野调查中观察到的两个复杂案件的艰难审判过程的描述，来展示以刑定罪这一 “逆向型”的定罪思维或逻辑在司法实践中的运用过程。在此基础上，本文还将对以刑定罪在当下中国刑事司法生态下的生产逻辑和制约瓶颈进行必要的分析，以此解答以刑定罪在个案裁判结论上的差异。之所以采取延伸个案的分析方法，主要是基于如下考虑: 首先，个案裁判是刑事司法最直接、最真实的存在。有关个案司法裁判的细致观察和深入分析，可以视为刑事司法及其运作过程最真实的法治言说。其次，典型个案有一种独特的司法 “显微功能”，即 “个案是法律实践之最形象、最生动、最真实的展现，也最能揭示出法律运行的深层结构。”［5］19以个案为切入，在对个案的案情或过程的详细叙事中，逐步展现个案所深嵌的制度或结构的宰制力，将不仅有助于我们从微观上了解个案运作的谱系脉络，而且能使我们更加深刻地理解制度与结构的 “投射效应”。
二、两起复杂案件的艰难审判: 以刑定罪的过程叙事
按照吉尔兹的见解，对地方性知识的认知或者辩护必须伴随着对其生长过程的理解。［6］40鉴于此，本文拟从田野调查发现的若干个内含以刑定罪思维或逻辑的案件中，选取两个典型的样本，通过对其裁判过程的详细叙说，让以刑定罪这一隐性的刑事司法裁判知识充分地 “出场”，以其知识的生产过程为其存在的 “合理性”进行自我辩护。为了真实还原司法实践中以刑定罪的实际运作状况，充分展示以刑定罪在司法个案裁判中的艰难历程，本文在案例的遴选中注意了以下几点:
第一，案件的裁判时间处于我在 N 省 Y 市法院系统挂职调研期间 (2012 年 2 月－8 月) 。一方面，这是为了避免接受访谈的法官在有关案件的记忆上产生模糊或形成交错; 另一方面，也便利于我直接跟踪相关案件的裁判过程，进而全面地掌握裁判结论的形成原因及其内在机理。第二，案件的审级尽可能地涵盖刑事一审和刑事二审。目前中国的刑事一审和二审均须对案件事实与法律适用情况进行全面审理。由于事实和规范的 “开放地带”是直接导致案件 “疑难”、 “复杂”的成因，因而以刑定罪就不可能仅仅存在于刑事一审之内，甚至完全有可能发生于刑事二审之中。问题是，处于不同审级构造中的刑事法官对待以刑定罪的态度是否一致? 二者所受的外部制约又是否存在明显的不同? 这些问题均需要深入考察。第三，案件的裁判结果尽可能地涵盖以刑定罪 “顺利告捷”和 “失败告终”两大类。虽然以刑定罪更多的是基于疑难个案罪刑均衡的考虑，但在司法三段论式以罪定刑被视为定罪裁判的唯一合法路径下，疑难个案的以刑定罪无疑存在着某种 “合法性危机”。［7］91通过案例的正反对比，将使我们找到影响以刑定罪实践运作的关键性变量，从而为全面地审视以刑定罪，进而深刻地理解当下中国的刑事司法及其运作生态，提供一种新的观察路径。
(一) 以刑定罪的艰难出产: 薛某故意伤害案
2012 年 5 月 3 日，Y 市人民检察院以 Y 检 (2012) XX 号起诉书，指控被告人薛某犯故意伤害罪，向 Y 市中级人民法院刑事审判第一庭提起公诉。随后，刑事审判第一庭 Y 庭长将该案分给 W法官办理，并特地嘱咐他，在处理该案时必须把案件的卷宗 “吃透”，以确保判决公正，并力争“案结事了、息诉罢访”。因为该案的情况极其复杂，不仅被害人石某英的几个子女到处在上访，就连被告人薛某的父亲也扬言要上访。更为重要的是，该案是 Y 市政法委协调两级法检机关后，决定由 Y 市中级人民法院 “提级审理”的命案。
根据 Y 市人民检察院 Y 检 (2012) XX 号起诉书显示: 2011 年 3 月 15 日凌晨，被告人薛某酒后闯入 Y 市 W 区新华路 40 号楼 20 号被害人石某英家中。石某英当时瘫痪在床，女保姆郭某云因害怕，出门去找石某英之女李某红。后被告人薛某对石某英强制猥亵，致其头面部、背臀部、四肢及会阴部等部位多处损伤。当日 6 时许，被害人之女李某红及保姆郭某云回到家中，发现被告人薛某与石某英同睡在床上。李某云将被告人薛某叫醒后，发现石某英已经死亡。被告人薛某见状，穿上衣物，逃离现场。经法医鉴定: 石某英符合心脏窦房结病变，引起急性心律失常、心脏停搏死亡。外伤、情绪激动等因素均可诱发其发作。
表面上看，该案似乎并不复杂，但恰恰就是这样一起貌似简单的强制猥亵妇女致死案，在起诉到 Y 市中级人民法院之前，经历了一段颇为周折的诉讼程序。2011 年 9 月 23 日，W 区人民检察院以 YW 检刑诉 (2011) XX 号起诉书指控被告人薛某犯过失致人死亡罪向 W 区人民法院提起过公诉。但在历经 2 次延期审理后，最终却按 W 区人民检察院撤诉处理。此后，该案经 Y 市政法委协调，由 Y 市人民检察院以故意伤害罪依法向 Y 市中级人民法院提起公诉。诉讼过程中，李某红等人提起了附带民事诉讼。前后对比，不难发现检方所指控的罪名发生了明显的变化。那么，为什么会有这种变化呢?
据卷宗反映的情况来看，该案实际上是由于被告人薛某醉酒后走错家门所致，即家住该小区41 号楼 2 单元 5 楼西户的被告人薛某深夜醉酒后错进了 40 号楼 2 单元 5 楼西户，并对瘫痪在床的86 岁被害人石某英进行了性侵犯，致其心脏病突发死亡。根据以往的办案经验，W 法官有理由相信，这很可能是一起强奸致死案，而非起诉书所指控的强制猥亵妇女致死案那么简单。但是，当他连夜加班审查完该案的全部证据材料后，他发现，该案属于典型的 “气死公安，难死法院”的事实证据残缺案件:
第一，由于公安机关在侦查过程中，对案发现场提取的染有疑似精斑的物证保存不当，且直至7 月 22 日才去做 DNA 图谱检测，使得法医物证检验无法检测出 DNA 图谱。
第二，该案被告人薛某当晚醉酒严重，对案发当晚之事毫无记忆。因此，从强奸罪的证据把握上看，该案显然难以定性。
但是，如果按照此前 W 区人民法院拟判处的过失致人死亡罪定性，又明显忽略了本案的关键性事实———强制猥亵。因此，从案件现有的证据来看，似乎只能勉强地定个强制猥亵妇女罪。然而，这样的判罚结果会否轻纵被告人呢?
正当 W 法官纠结于案件的定性之时，该院主管涉诉信访的立案二庭又打来电话告知 W 法官说，被害人家属拒绝将保存在 Y 市殡仪馆的尸体火化，且仍在不断地信访。与此同时，被告人的父母也以“被害方会上访，我们也会上访”相威胁。不过，万幸的是，经过 W 法官及刑一庭 Y 庭长和 S 副庭长的多次会见和巡回走访，被害人家属总算表示愿意配合法院审理好该案。
法庭审理过程中，公诉机关针对指控的事实，当庭出示、宣读了被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、物证、书证等证据，认为被告人薛某的行为构成故意伤害罪，提请法院依法惩处。而附带民事诉讼原告人则诉请法院要求以故意杀人罪追究被告人薛某的刑事责任，并判令被告人薛某赔偿原告人死亡赔偿金、丧葬费，误工费、交通费、住宿费等共计 166126 元。虽然被告人薛某对起诉书指控其犯故意伤害罪的事实并无异议，但其辩护人却坚持辩称，该案事实不清，证据不足。
庭审完毕后，合议庭陷入了分歧。少数法官认为，依据现有的证据，该案只能定强制猥亵妇女罪 (强制猥亵妇女罪与过失致人死亡罪想象竞合) ，并且只能在五年以下量刑。在其看来，这样的判决结论虽然有些偏轻，但也绝不应将被害人石某英身上 “阴道前庭有 2×1cm 的粘膜破裂”的伤情作为故意伤害罪的定罪依据，因为从刑法条文上看，强制猥亵妇女罪也包容暴力的手段。
但多数法官却认为，该案应以公诉机关指控的罪名即故意伤害罪 (致人死亡) 定罪，并且刑期应为无期徒刑。在他们看来: 第一，虽然该案很有可能是一个强奸致死的案件，但由于相关证据不足，故看似应以强制猥亵妇女罪定罪处罚。但问题在于，《刑法》第 237 条规定的强制猥亵妇女罪仅有情节加重犯的规定，而并无结果加重犯的规定。因此，如果以该罪判罚，对被告人薛某只能判处 5 年以下有期徒刑。显然，这样的判决结果，明显有轻纵被告人之嫌。第二，被害人石某英身上的挫伤虽未达轻伤标准，但其尸体检验报告上记有一处 “阴道前庭有 2×1cm 的粘膜破裂”。依照《人体损伤标准人体轻伤鉴定标准 (试行) 》的规定，该伤情可以认定为 “达到轻伤的标准”，更何况鉴定人出庭证实了这一点。因此，公诉机关以故意伤害罪 (致人死亡) 起诉似无不妥。第三，该案存在着重大的信访因素，尤其是被害人家属多次上访，已经给当地的司法机关造成了严重的不良影响。第四，被告人薛某有前科劣迹。综上，以故意伤害罪 (致人死亡) 判处被告人无期徒刑并无不可，因为这样的判罚不仅符合法律的要求，也能达到良好的社会效果。
案件报经 Y 庭长后，Y 庭长组织该庭的全体法官集体讨论、商议。最后，该案经合议庭复议后达成了一致意见，即认为应当以故意伤害罪 (致人死亡) 判处被告人薛某无期徒刑。后该意见报请审判委员会同意后最终下判。判决当天，被告人情绪激动，当庭表示不服，要求上诉; 而被害人家属则对刑事部分的判罚表示满意，但对民事部分则要求上诉。
(二) 以刑定罪的遗憾流产: 张某非法行医案
如果说在薛某故意伤害案的审理过程中，面对强制猥亵妇女罪与故意伤害 (致人死亡) 罪的二难抉择，法官最终选择故意伤害罪 (致人死亡) 体现了一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑，并且这种裁判结论至少在一审法院 “出产”得还比较顺利的话，那么，几乎同期在该院刑事审判第二庭审理的一起非法行医的上诉案件中，法官试图运用以刑定罪这一 “逆向型”的定罪思维或逻辑下判则没有那么顺利。
这起案件的一审情况是: W (县级) 市人民检察院指控，被害人付某因外伤于 2011 年 5 月 3日下午到 W (县级) 市马庄新村自然堂艾灸馆治疗。被告人张某明知自己无医师执业资格却仍为付某配药、输液，致付某药物引起过敏休克死亡。公诉机关依据有关事实和证据，认为被告人张某的行为已经构成非法行医罪，请求依照 《中华人民共和国刑法》第 336 条之规定惩处。W (县级)市人民法院经过审理认定，被告人张某明知自己无医师执业资格仍为他人治疗，致一人死亡，其行为已构成非法行医罪。因此，判处张某有期徒刑 10 年，并处罚金 10000 元; 同时判令其与附带民事诉讼被告人张武连带赔偿附带民事诉讼原告人付某、李某死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等共计 418991. 6 元。
一审宣判后，被告人张某不服，当庭要求上诉。后该案上诉到 Y 市中级人民法院，由刑事审判第二庭的 M 法官负责审理。M 法官在细心查阅卷宗并实地走访调查后，发现该案并不像起诉书指控的那么简单。因为在该案当中，事实上还夹着 “案中案”: 虽然鉴定意见显示，死者付某系因外伤后输液导致过敏性休克死亡，但是，付某身上的外伤却是导致其死亡的另一个重要诱因。而该外伤是由其同村的一个舅舅王某在案发 3 天前喝醉酒后用铁棍将其打伤所致。根据尸体检验报告显示，被害人付某生前身上至少有 2 根肋骨折断，多处软组织挫伤。后经查实，该伤害案最终以当事人和解结案。
随着调查的深入，M 法官发现被告人张某并非严格意义上的诊所雇工。据张某交代，其 2005年从 Y 市卫校毕业后，自考中西医结合专业大专班。大专毕业后，一直在家待业。2010 年 10 月，张某的叔叔张武 (系该县级市人民医院的执业医师) 在 W (县级) 市马庄新村开了个艾灸馆，让他前去帮忙。该艾灸馆的主要业务为艾灸保健，同时卖些非处方药物，但不给病人看病。由于张武日常要在人民医院上班，因此平日里有人上门做艾灸，都是由张某负责。除了做艾灸外，张某从未给病人看过病。另查明，张某在艾灸馆帮忙期间，张武并未给他发过工资，只是在过年的时候给过他几百块压岁钱，还给他买过 2 套衣服。
此外，案发当天，被告人张某为付某输液也纯属 “好心办坏事”。据查，2011 年 4 月 30 日下午 3 时许，被害人付某因言语纠纷，被其同村一个喝醉酒的舅舅王某用铁棍追打，致身上多处受伤。后付某来到张某所在的艾灸馆，要求张某给他输液。张某问他是怎么受伤的，付某不肯说。后付某见张某不给他输液就走了。5 月 1 日一大早，付某又到张某所在的艾灸馆，要求张某给他输液。张某告知付某，说自己不能给人输液治疗，并建议付某去人民医院拍个片子看看是不是骨折了。5 月 1 日下午，付某去人民医院找到同村一个在 CT 室上班的医生给自己拍了张 CT。据 CT 显示，其身上至少有 2 根肋骨折断。医生建议他住院治疗，但他因怕他舅舅被公安抓去，所以拒绝了。5 月 2 日上午和下午，付某又连续去了张某处 2 次，让张某给他输液，但因张某拒绝而告终。
5 月 3 日案发当天，付某又去张某处游说了半天。张某仍拒绝给他输液，建议他去医院治疗。但付某意见坚决，最终，张某拗不过付某的纠缠，将庆大霉素和维生素 C 加到一瓶生理盐水中，给付某输上了液。十分钟后，付某情况出现异常，张某赶忙把药拔了，给他注射了一针地塞米松针。但最终，没能把付某抢救过来。
M 法官认为，虽然被告人张某并无法定从轻或减轻事由，但一审以非法行医罪判处付某 10 年有期徒刑仍然过重。在他看来，对被告人张某的行为应处 3 年以下有期徒刑为宜。首先， 《刑法》第 336 条虽然规定，只要非法行医造成就诊人死亡的，其起刑点就是 10 年以上有期徒刑，且需要并处罚金，但决不能将被告人张某的一次偶然的、类似乐于助人的输液行为连同此前的 “保健治疗”行为 (即艾灸) 一并视作 “疾病诊疗”行为，从而认定其属于非法行医的职业犯。更何况，被告人张某并非其叔叔张武的雇员，而仅仅是张武艾灸馆中的义务帮工。其次，有刑法学教科书也认为，在实际生活中，对于未取得医生执业资格但从事过医疗护理工作，出于善意为他人治疗，且不具有牟利目的的，即使发生医疗意外或一般性的医疗事故，也不宜追究刑事责任。但如果造成严重后果，且主观上也具有过失的，可考虑以过失重伤罪或过失致人死亡罪处罚。［8］1551基于此，M 法官准备将该案改判为过失致人死亡罪。
随后，M 法官向 L 庭长汇报了初步的想法。L 庭长在大体了解了案情后，也认为该案可以改判。但他又特别提醒 M 法官，该案双方当事人情绪都十分激动: 被告方认为自己是好心办坏事，一审判决太重; 而被害方则扬言，如果二审改判为过失致人死亡罪，他们就到省高院申诉上访。因此，L 庭长要求 M 法官在改判前，务必做好附带民事部分的调解工作，以便为刑事部分的改判留出余地。M 法官在听取 L 庭长意见后，开始了艰难的调解过程。但遗憾的是，虽然 M 法官尽了最大的努力，但上诉双方并未就附带民事赔偿达成一致的意见。
由于民事部分的调解未能达成，该案即使改判，仍会留有很大的 “尾巴”，即被害人家属可能上访; 而维持原判，虽然从法官内心来讲并不合适，但毕竟有着法律条文的支撑，因此，即使被告方上访，案件也经得起复查。因此，在综合比较利害得失后，M 法官不得不以维持原判的方式终结二审。事后，M 法官一直对该案感到心情沉重。他曾多次找我述说和讨论。在他看来，该案的改判绝对是必要的，因为他的良心告诉他应当这么去做。但是，无奈的是，不仅主管刑事审判工作的 H 副院长不支持，就连此前对自己的改判想法持肯定意见的 L 庭长也因惧怕信访的压力而在最终退缩了。M 法官坦言: “为了保障罪刑均衡而以采取变更罪名的方法下判，程序运作起来真的很难，压力也十分巨大。”
三、以刑定罪的权力逻辑: 压力型体制下法律的非正式运作
认真观察上述两起案件，我们会发现，在其司法裁判过程中，均存在着或至少存在过以刑定罪这样一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑。问题是，在疑难个案的司法裁判中，法官们为什么会自觉或不自觉地运用以刑定罪呢? 进一步地，这种 “逆向型”的定罪思维或逻辑的运用，仅仅是出于一种机缘巧合，抑或源于一种制度或结构的必然? 如果答案是后者，那么究竟应当如何理解或阐释这种制度或结构的外在驱力?
(一) 转型期中国: 刑事司法走不出的社会背景
20 世纪 70 年代末以降，中国社会步入了一个急剧变革的社会转型期。在社会结构发生根本性变革、利益格局产生重大调整、伦理观念发生巨大松动的社会转型过程中，中国的社会矛盾日益突出，并呈现出多样化、复杂化、深层化等特征。［9］59社会矛盾的普遍化与激烈化的一个直接后果，就是社会纠纷大规模地涌入各级法院，导致了法院特别是基层法院的 “超负荷运行”状态。这其中，固然有法院特别是基层法院自身的原因，如因人员编制不足、办案经费紧缺等造成的 “案多人少”、［10］178“人才匮乏”等; 但另一方面，转型期中国纠纷所特有的现实性与非现实性相交错，社会纠纷解决机制的有效性不足，特别是社会自我消解纠纷能力不强等原因也不可忽视。［11］205为此，法院不得不充分发挥其主观能动性，通过各种柔性的司法手段，尽可能地削减其过重的负荷。
例如，“三项重点”、 “能动司法”等都曾是最高人民法院倡导法官主动、积极作为的政策引领;“调判结合”、“刑事和解”、 “微罪不诉”等则是各级地方法院旨在排遣审判与执行压力的重要手段或方法。
如果说民商事案件大多是一些并非不可调和的纠纷，因而通过法官的积极斡旋和调解，能够在相当程度上削减审判和执行压力的话，那么由犯罪的快速增长所带来的刑事审判压力，则很难通过其他方式加以有效地缓解。因为这类社会矛盾通常十分激烈并往往难以调和。社会转型期既是经济社会的快速发展期，又是犯罪的急速爆发期。有关学者研究发现，近 20 年来，中国的刑事犯罪年平均增长率均保持在 10 %以上。［12］144虽然党和国家采取了诸多策略、措施，但仍无法从根本上遏止犯罪的稳定增长。如此高速率、大基数的犯罪增长，在给中国社会的和谐稳定带来严重威胁和冲击的同时，也给中国的刑事审判工作带来了极大的压力。另一方面，转型期中国犯罪复杂化、多元化的发展趋势以及刑事案件的审限过短，也是导致当下中国刑事判决不易快速 “产出”的另一个重要原因。在当下中国，犯罪分子的作案手段日趋多样、作案手法日益狡猾、反侦查能力不断增强，刑事司法裁判常常难以准确定夺。虽然新修订的 《刑事诉讼法》对刑事审判期间进行了必要的延长，但对于疑难刑事案件的审理，最长为 6 个月的审理期限仍显短暂。因为，在 “案多人少”的不争现实下，同一个法官加班加点同时办理数个不同案件的情况极为平常。实践中，较为常见的并不是 “人等案”，而是普遍的 “案等人”。以我在 Y 市中级人民法院的挂职调研期间的见闻为例:刑事法官们纵然加班加点，也常常分身无术。于是，在审判期限截点前 “突击下判”，也就成为了家常便饭。
转型期中国刑事司法的巨大压力，部分还源自改革不彻底的人事计划编制制度。在当下中国，法院同其他政府部门一样，其人事由地方政府编制办统一编制、规划，自身并没有人事编制决定权。这便造成当下中国法院，特别是基层法院人事编制的不足。虽然近年来各级法院加大了人员编制的上报数量，但是，基于种种原因，一线刑事审判人员特别是富有经验的一线刑事审判人员严重不足。以 Y 市中级人民法院为例，该院刑事审判共设三个审判庭，根据编制配备审判人员 34 人，但扣除被借调、下派 (共 4 人) 、请产假 (共 2 人) 、刚入职人员 (共 4 人) 等，一线审判人员仅剩 24 人，其要面对每年多达 390 余件案件。而在基层法院，类似 “案多人少”的现象尤为突出。
据我走访了解: 在人员编制上，Y 市中级法院下辖的 10 个基层法院中，至少有 3 个基层法院依靠刑事审判庭自身的力量无法组成 2 个合议庭，在其日常办案中，不得不临时从其他庭室抽调人员勉强 “拼凑”人数。在人均办案数量上，基层法院的审判负荷 “严重超载”。以 Y 市 R县级市人民法院刑庭为例，该庭共有审判人员 7 人，却要面对年均近 500 起刑事案件。如此高的负荷量，使得刑事法官们不得不慨叹: “在刑口干，不仅要法律底子好，而且还得身板儿硬”。
最后值得一提的是，除了审限不长、案多人少等压力外，长期以来中国各级法院内部盛行的“会风”、“评比风”也在相当程度上挤占了刑事法官的日常办案时间和精力。近年来，各级法院虽然大幅精简了现场会议，但却在另一方面大规模地增加了电视电话会议。这类会议虽然大多属于“精神传达”、领导作 “重要讲话”式的 “标题会”，但动辄要求 “全院参加”、“全庭参加”。如此名目繁多、次数频繁的会议，使得刑事法官们苦不堪言。凡此种种压力，无不促使刑事法官在面对疑难案件这类 “耗时”、“棘手”的裁判中，采取以刑定罪等 “非常规”的裁判进路，以求得法官自身以及法院刑事审判庭的适当解脱。
(二) 压力型体制: 刑事司法逃不脱的体制束缚
由于长期以来宏观层面的政治体制改革、社会体制改革持续拖延，而微观层面的政策调整与措施应对又明显乏力，近年来由社会转型所带来的社会矛盾愈发呈现出复杂化、激烈化的态势，给整个社会蒙上了一层厚厚的压力阴霾。［9］61由此，也形塑了有极具中国地方性色彩的 “压力型体制”。［13］324所谓 “压力型体制”，原本是一种与 “动员型体制”相对应的行政管理体制模式，具体指一种经由行政科层制将一定的行政任务层层分解、逐层包干、限时限量地促成任务完成，并根据任务的完成进度加以相应奖惩的行政运作体制。但在当下中国，受地方政绩观的驱使，它实际上已经异化为一种地方政府依托其内部的科层制官僚体系对行政任务指标进行层层加码的强制性行政管理体制。在此方面，法院和法官亦难幸免。
首先，就当下而言，源自压力型体制的绩效考核制度构成了中国刑事司法最为直接的压力来源。绩效考核原本是为了更好地促进司法公正，维护司法形象并确保司法权威。然而，一旦将考核结果与部门的业绩优劣、个人的职级升降、福利待遇等实际利益挂钩，就不可避免地对法院及法官形成强有力的外部约束。而一些考核指标的设置不当，更加剧了刑事法官的审判压力。以检法两家单位在 “抗诉率”和 “无罪判决率”上的考核设置为例: 对于检察院而言，抗诉成功意味着 “挣分”，判决无罪意味着 “扣分”，但对于法院则恰好相反。由于检察机关享有宪法特别赋予的法律监督权，因而在法检两家围绕着上述指标进行的 “反复博弈”中，法院往往选择 “以退为进”。这也就是为什么无罪判决在当下中国不易 “产出”的根本原因。此外，法院系统内部的一些考核指标设置，也存在着明显的抵牾。例如，发回改判，对于基层法院意味着办错了案，因而要被 “扣分”; 但对于中级法院，则意味着纠正了一个错误的判决，因而可以适度 “挣分”。不过，由于中级法院负有法律赋予的指导下级法院的职责，所以在决定案件是否发回或改判时，仍会再三权衡。
其次，源自信访维稳的压力也常常迫使法官在个案裁判中不得不再三权衡裁判的后果。面对日益庞大的 “访民潮”，各级党政机关在强调要积极妥善地解决群众反映的问题的同时，却又不得不对大规模的上访、信访保持时刻的提防。于是，信访维稳便逐步与地方党政机关，特别是党政领导的工作业绩、职务晋升相挂钩。而这一勾连，直接导致了信访维稳的 “压力化”、“指标化”。按理说，司法制度与信访维稳并无过多的瓜葛，因为司法必须以法律为准绳，以事实为依据，而不像信访维稳那样主要以社会情理为标准，以问题解决为目的。此外，司法的中立性、终局性，也不允许当事人像访民那样百般纠缠，访无止尽。但是，在当下中国，一方面，“稳定压倒一切”仍然是一项铁的纪律和政策要求; 另一方面，司法机关在人事、财政、物资配备上仍然高度依赖地方党委和政府。因此，司法机关在事实上很难游离于信访维稳制度之外。
信访维稳制度介入司法裁判的一个直接后果便是 “上诉不如上访”、“信访不信法”等怪现象的滋生和蔓延。于是，一些案件的司法裁判不得不因当事人的信访、上访而被迫反复 “摊煎饼”(法官语) ，以致判决、裁定的权威性和终局性 “名存实亡”。可以说，近年来基于信访维稳制度带来的涉诉信访压力，已经成为压倒司法权威的最后一根稻草。在各级党政的信访化解指标和信访维稳排名压力下，司法机关在自身财力吃紧、人手紧张的情况下，不得不花费大量的人力、物力和财力去解决涉诉信访问题。而为了减少和防范涉诉信访，司法裁判被信访当事人 “牵着鼻子走”的情况也极为常见。在此方面，刑事法官也无能幸免。在我所做有关问卷调查中，① 近 97. 2%的刑事法官表示自己曾遭遇过涉诉信访案件，其中近 47. 2%的刑事法官表示自己 “经常遭遇”涉诉信访案件。(见表一) 而当问及信访制度对法官依法办案的实际效果时，近 88. 9%的刑事法官表示，当下的信访制度对法官的依法办案产生了严重的干扰。(见表二)。
【12】
对于信访维稳制度给司法公信力造成的严重冲击，近年来有关部门其实已经有所察觉。为此，最高人民法院率先在系统内部尝试建立 “涉诉信访终结制度”，即对于一个涉诉信访案件，经过两级法院的申诉处理均被驳回的，只要地方法院能够做好信访当事人的 “稳控”，该案便可终结涉诉信访程序。这就意味着，上级法院将不再对该终结了的涉诉信访案件进行登记、跟踪、考核及排名。对此，绝大多数刑事法官表示欢迎，并对该项制度起到的减轻法官信访压力的作用予以肯定。(见表三) 但也应当看到，在涉诉信访终结制度的设计中，报请终结的案件必须以地方法院对当事人的 “稳控”为前提。而在现实中，这种 “24 小时盯梢”式的 “稳控”并非法院之力所能企及，而须全力仰仗乡镇基层组织的保障。一旦基层组织 “稳控”不到位，原本已经终结的涉诉信访案件仍可能 “重回老路”。于是，“让当事人满意”也就成了当下中国司法裁判包括刑事司法裁判在许多时候不得已而为之的一种 “下策”。一些刑事疑难个案的以刑定罪事实上就是在这种 “下策”的驱力下产生的。
【3】
(三) 司法治理化: 刑事司法躲不开的政策驱力
实现社会的规则治理，是现代法治的终极理想和奋斗目标。所谓规则治理，不仅意味着社会公众的行为必须依照法律规则有序进行，更要求负责掌管国家公权力部门及其工作人员必须 (并且只能) 依凭法律管理和控制社会。在此意义上，规则治理就是将政治权力牢牢地锁定在法律的制度框架之内。但历史地看，法律似乎很少躲得开政治的权力阴影，相反，更多的时候，我们看到法律常常沦为政治权力的 “附庸”甚至 “刀把子”。于是，诸如分权制衡、司法独立等也就成了近代以来法治先贤们不遗余力的 “呐喊”。基于历史及现实的原因，中国虽然不实行三权分立，但也十分强调司法的独立，特别是审判独立。例如，宪法和法律均明文规定，审判机关依法独立行使审判权，不受任何个人、行政机关和社会团体的干涉。然而，在人事编制、财政收支等严重依赖各级政府的情况下，司法权特别是审判权的独立更多的时候仍然只是停留在纸面或者口头上的一种宣示口号。尤其是在转型期中国，为了有效地治理社会并补强自身能力的不足，党委和政府往往将司法这一本应处于纠纷干预最末端的公权力推向纠纷化解的最前沿，充当 “排头兵”、“挡箭牌”，以致形塑了极为怪诞的 “司法治理化”现象。
严格地讲，“司法治理化”既不是一个规范的法学概念，也不是一个常规的官方用语。它大抵指在当下中国，党委和政府将司法作为实现对转型期中国社会有效控制和治理的权力工具，促使其不断地突破司法自身的规律 (如司法中立、司法克制等) ，从而达到一种为地方经济发展 “保驾护航”，为地方社会稳定 “出马出力”的效果这样一种特殊的司法趋向。在此意义上，“司法治理化”实际上是 “法律的治理化”［14］123的一个维度或侧面。过去一段时期，“能动司法”无疑是 “司法治理化”最直接也最生动的体现。所谓 “能动司法”，就是要求司法机关特别是法院在面对社会纠纷和矛盾时，在坚持依法审判的情况下，充分发挥自身的主观能动性，尽可能地做到案件的 “法律效果与社会效果相统一”。从其初衷来看，“能动司法”主要是针对转型期以来中国社会各类矛盾不断深化、激化的现实，出台的一项旨在减少社会矛盾对抗、防范社会矛盾扩大的方针政策。各级人民法院曾经或正在努力践行的 “调判结合”、“调解为主”、“刑事和解”等等，均是人民法院对“能动司法”的积极回应。
这其中，尤以司法裁判的政治效果、法律效果与社会效果相统一影响最为深远。所谓司法裁判的政治效果、法律效果与社会效果相统一，是指司法机关特别是法院在司法裁判过程中，不仅仅要注重裁判是否合乎法律的要求、有无法律依据，而且要充分考虑裁判能否为民众所认可和接受，以及在政治上是否正确无误。可以说，司法裁判的 “三效合一”遵循着一种 “制度利益衡量的逻辑”。［15］77因此，它是 “最优化论”或者说 “社会总值效益论”［16］31在司法裁判过程中的具体应用。按照这一要求，司法裁判不仅要有法律标准上的 “是非观”，而且还要有工作作风上的 “群众观”以及思想政治上的 “大局观”。如果司法裁判仅仅讲求法律效果，而置社会效果与政治效果于不顾，则该司法裁判无论怎样地符合程序和实体，也都有可能被贴上 “机械办案”、“孤立办案”之类的 “政治不正确”的标签。
那么，究竟什么样的裁判后果才称得上是 “政治效果、法律效果与社会效果相统一”呢? 最高人民法院曾经给出的标准和答案是 “案结事了”和 “息诉罢访”。也就是说，审判人员不仅要在案件程序上 “结案”，而且要在纠纷解决上 “了案”; 不仅要在司法程序上让当事人双方 “息诉”，而且还得在群众工作中确保当事人双方 “罢访”。显然，这样的要求，对于当前中国各级法院及其审判人员而言，无疑是一项巨大的挑战和考验。在他们看来，许多案件的 “能动空间”事实上并不大，特别是刑事案件的审判，这点更为凸出。(见表四) 不过，由于 “能动司法”曾一度作为一项刚性的政治任务，因此，刑事审判为了达到 “案结事了”、“息诉罢访”的裁判效果，就不得不尽可能地寻求一种规则与效果相折中的方案。于是，以刑定罪这样一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑因其能够较好地平衡罪刑落差，也就时常成了定罪裁判的 “不二法门”。
【4】
(四) 罪刑不典型: 刑事司法免不了的定性困惑
罪刑相适应原则是刑法的一项基本原则。按照罪刑相适应原则的要求，刑事立法应当充分考虑犯罪与刑罚相之间对称，刑事司法也应判处与犯罪分子的社会危害和人身危险性相适应的刑罚。总体上看，当前司法实践对罪刑相适应原则的贯彻是有力的，但也不可否认，基于种种原因，个别案件罪刑裁量不均的现象也时有发生。这其中，除了极个别刑事法官对罪刑相适应原则存在着认识不足，或者有意枉法裁判之外，“罪”与 “刑”客观上存在的 “不典型”［17］116现象是导致当下刑事司法罪刑不均的主要原因。所谓罪刑不典型，是与罪刑典型或罪刑相适应相对的一个概念，即指犯罪与刑罚并不完全匹配、相当的一种立法和司法状态。对司法实践中遇到的罪刑不典型现象，需要从立法和司法两个方面加以理解或说明。
一是刑事立法上的罪刑不典型。大抵说来，刑法中存在着四种刑事立法上的罪刑不典型现象:其一是重罪轻罚，即刑事立法对于某一严重犯罪规定了较轻的刑罚。例如，嫖宿幼女罪就是一个典型的例子。根据 《刑法》第 360 条第 2 款规定: “嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五以上有期徒刑，并处罚金。”而与之类似的 《刑法》第 264 条 (强奸罪) 则规定，对奸淫幼女的行为以强奸罪从重处罚。显然，两罪的最高刑差异巨大。因此，那种仅仅因为幼女的所谓 “自愿卖淫”行为，就放任对幼女的身心健康于不顾，或者仅仅为着冠冕堂皇的 “良好的社会风尚”，就对嫖宿幼女者予以轻纵的做法值得反思。其二是轻罪重罚，即刑事立法对某一轻微犯罪规定了较重的刑罚或对不应当入罪的行为进行了犯罪化处理。例如，《刑法修正案 (八) 》对 “扒窃”行为的入罪便是典型的例子。虽然社会公众对 “扒窃”行为恨之入骨，但将这样一种轻微的不法行为入罪，不免让人对刑法的扩大化趋势心存忧虑。其三是当罪不罚，即刑事立法对于某一本应入罪的行为未规定为犯罪。例如，单位实施贪污、挪用、侵吞国家专项资金行为即是例子。由于 《刑法》第 30 条第 2 款明文规定了单位犯罪坚持严格的罪刑法定原则，因此，司法实践中对于单位组织实施的贪污、挪用、侵吞国家专项资金行为常常束手无策，以致近年来类似行为大规模激增，社会公众反映强烈。其四是罪数不典型，即刑事立法对于数个行为本应规定为数罪的行为却仅仅规定为一罪，或者将本应作为一罪处罚的数个行为分别规定为数罪进行处罚。在此方面，《刑法》中牵连犯、包容犯的立法混乱、毫无逻辑便是典型的例子。类似刑事立法上的罪刑不典型或法律文本载负的个罪的罪刑不典型的存在常常使得刑事法官在定罪判罚时顾虑重重: 定罪或定此罪，似乎罪刑不均; 不定罪或定他罪，又明显违背法律的明文规定。
二是刑事司法上的罪刑不典型。造成这一类罪刑不典型的原因，大体可归结为案件事实证据残缺。《刑事诉讼法》规定，对犯罪的认定，在事实和证据上，必须坚持事实清楚、证据确实充分。
但是，长期以来，受制于侦查技术、水平与能力的限制，案件的事实证据常常 “缺胳膊少腿”，以致司法裁判只能做到 “两个基本”，即 “案件事实基本清楚，案件证据基本确凿”。 “两个基本”的弥散，不仅造成了司法裁判的定性困难、量刑摇摆，而且为冤假错案的产生提供了可能。鉴于此，新 《刑事诉讼法》及时对此加以了禁止。但不可否认，在侦查实践中，案件事实证据上的“两个基本”思想或者陋习仍然在实质性地支配着侦查人员。有的还闹出不少笑话。例如，在某个命案侦查过程中，因用于比对的尸体照不足，几个侦查人员居然脱光了衣服，光着膀子照完相后，用活人的 “尸体照”让证人辨认，让人哭笑不得。① 案件事实证据的残缺常常导致刑事法官的左右为难: 严格依法定罪或采取疑罪从轻，似乎过于勉强，毕竟这事关被告人的核心利益———自由或不自由、刑重或者刑轻; 而做出无罪判决，则似乎又过于 “不给面子”———毕竟侦查机关已经 “黔驴技穷”，且有绩效考核的压力。一些案件之所以裁判疑难，很大一部分原因就是类似的案件事实证据残缺。 (见表五) 进一步地，法官之所以采取以刑定罪这样一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑，也可以从中得到部分解释。
【5】
四、以刑定罪的制约瓶颈
与 “循规蹈矩”的司法三段论式的以罪定刑相比，当下司法实践中的以刑定罪似乎显得格外“乖张”，甚至多少有些 “叛逆”。更为重要的是，深藏于这一 “逆向型”定罪思维或者逻辑背后的，很可能是 “司法能动主义”［18］3在刑事司法裁判中的某种复苏。而这对于传统刑法学而言，是难以接受的。在传统刑法学看来，罪刑法定原则要求法官必须在 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的神圣誓言下，始终保持权力的克制，坚持以罪定刑、以罪判罚，而绝非 “自命公正”地能动作为甚至胡乱作为，因为贝卡利亚曾说: “任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为口号，增加对犯罪公民的既定刑罚。”
［19］11可见，传统刑法学对以刑定罪的 “本能排斥”事实上构成了当前以刑定罪难以走向 “显性化”甚至 “正统化”的最大阻力。但问题是，假使抛开传统刑法学的相关理论 “羁绊”不谈，仅就当下中国刑事司法的体制或机制来说，作为一种隐性的刑事司法裁判知识的以刑定罪，其知识出产会否遭遇以及将遭遇何种权力制约或生产瓶颈? 显然，这一问题是必须廓清的。因为这不仅仅关涉到以刑定罪的知识生产与传播本身，更加关涉到它会否被法官所滥用进而危及刑事法治的命运。
(一) 行政化的司法体 (机) 制。
如果要用一个形象的词汇对当下中国的司法体制或机制加以概括，那么，司法的行政化或者说行政化的司法体 (机) 制无疑是比较恰当的。所谓司法的行政化，大体指司法机构及其内部运作沿袭一种行政化的或科层制的运作模式。当前司法的行政化，部分源于传统，部分则源于现实。就前者而言，在中国古代漫长的封建统治史上，农耕文明及伴随的中央集权的统治模式使得司法权与行政权无法在根本上做到绝对的 “二分”。相反，司法权与行政权常常是相互捆绑或 “合一”的。
就后者来看，1979 年通过的 《法院组织法》并未确认审判与司法行政的分离模式，而是延续了1954 年 《法院组织法》 的规定，即坚持审判与司法行政 “合一” 的进路。在此之后，1983 年的《法院组织法》与 1995 年通过的 《法官法》虽略有损益，但均未对之加以实质性地扭转。
［20］58－60至此，司法的行政化运作模式得以长期保留，并对此后的中国司法特别是司法审判的实际运作带来深远的影响。
司法的行政化对刑事审判特别是疑难个案以刑定罪的影响，首先体现在案件科层审批制度上。
受科层制官僚体系的影响，当下中国各级法院内部同样有着一套科层有序、职级有别的官僚体系。
依照其职级及权限的大小，自上而下依次排列分别为: 院长、副院长、庭长、副庭长、审判员。除了各自肩负相应的审判职责外，院长、副院长、庭长、副庭长还肩负则行政管理的职责，即 “一岗双责”。
［21］223这种科层制的官僚组织架构，本来是因应法院内部的行政管理之需，但在现实中，它却时常发挥着 “审判管理”之责。对于法官而言，一个案件要想审理结案，除了要经过阅卷、开庭、合议等常规司法程序外，还要经过诸多额外的行政审批流程，如主管副庭长、庭长同意，主管副院长签批，有的还需审判委员会集体讨论决定，或由作为法院 “一把手”的院长亲自阅示。
以 Y 市中级人民法院为例。一个疑难案件从合议完毕到最终经由审批后下判，至少要经历如下环节: 首先，合议庭合议完毕形成初步意见后，承办人需向庭长汇报。① 其次，庭长听完汇报同意后，或者庭长认为该案分歧较大的，需带领承办人或合议庭成员向主管副院长请示汇报。最后，经由主管副院长与协助其工作的一名专职审判委员会委员听取汇报并认为无异议后，该案最终才能获得签批下判。当然，如果案件意见不甚一致，还需提交审判委员会集体讨论表决。显然，在这种“行政审批型决策机制”
［22］81下，对于法官而言，案件的每一道行政审批程序 “都是一道坎儿”(法官语) ，因为作为审批人的院长、副院长、庭长、副庭长，都有可能从中 “挑刺儿”(法官语) 。一般案件如此，疑难案件更是如此，甚至比上述审批更为严格。这就意味着，以刑定罪的疑难案件的裁判结论能否层层过关变得极具不确定性。只要任何一个审批环节对此存有异议，就很有可能迫使承办法官或合议庭将有关裁判结论 “推倒重来”。
与案件的科层审批制度相比，审判委员会制度对疑难刑事案件裁判的作出亦可谓影响重大。一般地，审判委员会委员大多由法院领导 (院长、副院长、党组成员等) 、各庭 (室) 负责人以及资深法官 (他们往往是专职审判委员会委员) 组成。他们大多具有丰富的审判经验和较强的大局观。
依照现行法律的规定，审判委员会实行集体负责制，其组织形式是审判委员会会议。因此， “讨论”是审判委员会委员参与疑难案件司法裁判最惯常的方式，而 “表决”则是审判委员会委员影响个案裁判最终的权力体现。这也就是为什么在当下中国，审判委员会实际上成了法院最具权威性的裁判组织。正因为此，疑难案件提交审判委员会讨论决定也就成了刑事审判工作中的一个惯例。
以往的研究通常认为，审判委员会在案件的处理过程中似乎更加注重政治原则，更加偏好裁判的社会效果，因而往往对审判委员会制度 “嗤之以鼻”。然而，我在 Y 市的挂职调研感受却表明，审判委员会决定案件尽管确实较为注重案件的政治效果、社会效果，但对案件的法律效果也是极为强调的。例如，审判委员会委员特别是未曾专职从事过刑事审判的委员，对以刑定罪的个案运用就显得极为谨慎。对此，有审判委员会成员就表示: “尽管我之前没专门从事过刑事审判，但是，我认为，刑事案件的裁判绝非儿戏，它事关被告人的生杀予夺。因此，必须严格依照法律进行。案件的社会效果固然重要，但如果置法律效果于不顾，那么，这样的判决很难说能经得起历史的检验。”虽然在当下中国的各级法院，审判委员会依据其职责之不同，常常会有刑事专委会、民事专委会等等之分，但这并不意味着，相关专委会的成员都有专职从事过刑事审判或者民事审判的经验。因此，试图将以刑定罪的案件提交审判委员会讨论并期望获得多数票通过，实际上仍然存在着相当大的不确定性。
(二) 紧张的法检制约关系。
在当下，对刑事审判的 “依法监督”时常异化为 “个案干涉”的权柄或口舌。如果说对于人大代表、政协委员、新闻媒体以及社会公众的 “依法监督”，只要讲明事实、摆明道理、列明依据，便可最大限度地消解个案的裁判压力，那么相比之下，对于检察机关以 “法律监督”之名施加的个案裁判压力，法院显然要难以应付得多。这是因为，在一些检察官看来， “公安机关做菜、检察院端菜、法院吃菜”(法官语) 式的 “流水作业模式”似乎是刑事诉讼的应然状态，而法官在裁判中擅自改变刑事案件的定性或作出无罪判决，显然 “不拿检察院当回事儿”、“不拿检察官当个官儿”(法官语) 。于是，“一定会抗诉”、“随后就将寄发法律监督意见”便常常成为他们 “回敬”法院或法官的 “不二法门”。由于在法院的业绩考核指标中，检察机关的抗诉率以及法律监督意见数量是衡量基层法院和中级法院刑事审判质量的重要指标，因此，法院或法官 “一定会抗诉”、“随后就将寄发法律监督意见”等变相的威胁之后，也就不得不再三 “掂量掂量”裁判后果。
严格来讲，如果法院的刑事审判存在明显的判决不公或者程序不当，那么，检察院当然应该依法提起抗诉或者寄发法律监督意见。但是，在 “案多人少”、“人才匮乏”的当下中国法院特别是基层法院，案件的裁判瑕疵似乎始终是一个不可攻克的顽疾。① 因此，但凡检察机关 “存心找茬儿”，总能 “有所起获”。我在 Y 市法院系统挂职调研期间便遇到这样一个例子: 由于上一考核季度，Y 市 B 县人民法院接连对两个案件作出了无罪判决，所以在随后的一个月内 Y 市 B 县人民检察院以 “判决、裁定认定事实或者适用法律错误，量刑虽然未致畸轻畸重，但社会影响恶劣”为由对 Y 市 B 县人民法院接连抗诉 4 起案件。对此，Y 市 B 县人民法院分管刑事审判工作的 S 副院长直呼 “压力太大”。
此外，刑事案件之所以 “疑难”，就恰恰在于事实认定和案件定性上。如果说这种意见分歧仅仅存在于合议庭内部，那么问题的解决也许要略显简单，毕竟这是 “人民内部矛盾” (法官语) 。
然而，一旦将其置于检法两家之间，那么问题就将变得极为复杂和敏感。因为在各自绩效考核指标的压力下，法院根本无法以 “不是因为我们是正确的，我们才是终审; 而是由于我们是终审，所以我们才是正确的”
来表明自身立场的正确无疑。相反，如果他们要作出变更罪名的判决或者无罪判决，那么除了要在内心当中有绝对的确信外，更多的时候还需取得检察院的理解。这是因为，对于检察院或检察官而言，变更罪名的判决或无罪判决意味着检方 “办错了案”、“失了职”。这不仅会导致检察院或检察官的业绩考核 “大打折扣”，严重的甚至有可能给检察院或检查官招来 “错案责任追究”。因此，在疑难案件的场合，检察院总是期望法院尽可能不要变更罪名或作出无罪判决，而法院也时常惧于抗诉压力或碍于检察院的面子，尽可能地做一些程序或实体上的变通。例如，二审发回重审、定罪免刑或定罪缓刑等等，均是因应之策。
在当下中国，受制于绩效考核的压力，法检两家机关的制约关系实际上已经日趋紧张。对此，刑事法官们深有体会。在我所做的有关问卷调查中，除了 13. 9%的被访者表示 “不好说”外，约有 51. 1%的被访者认为，在当前刑事诉讼中，法检关系状态是 “紧张”的 (其中含 36. 1%的被访者认为二者的关系状态 “非常紧张”) 。而认为在当前的刑事诉讼中，法检关系呈正常制约状态的仅为 25%。(见表六) 进一步地，随着新刑诉法的颁布实施，检察机关的监督权全面扩张，刑事审判所面临的压力将与日剧增。在此背景下，法院或法官意图在疑难案件中采取以刑定罪这一 “逆向型”的定罪思维或逻辑，进而在刑事判决中改变检察院所指控的罪名或直接作出无罪判决，将变得愈加艰难。对此，79. 1%的被访者表示，在当前的法检关系状态下，作出无罪判决或者改变罪名的判决 “压力很大”。(见表七) 不过，当疑难案件遇到的确需要变更罪名或者作出无罪判决时，绝大多数法官表示，仍将依据事实和法律做出无罪判决或者变更起诉罪名的判决，只不过，需要特别慎重。(见表八) 这表明，在当前的法检制约关系下，疑难刑事案件的以刑定罪虽然仍将被运用，但如果涉及罪名变更或者作出无罪判决，法官们仍会对检察院的抗诉等法律监督有所顾忌。在此意义上，当前法检紧张的制约关系也是制约以刑定罪这一隐性刑事司法裁判知识出产的主要瓶颈之一。
【678】
(三) 严格的错案责任追究。
司法是维护社会公平正义的重要手段，也是正义的最后一道防线。法官作为纠纷的裁判者、司法的践行者与正义的扞卫者，必须始终心中充满正义，将目光往返于案件事实与法律规范之间，从而依照法律的规定对待决案件做出公正的裁判。但经验地看，作为世俗社会的一分子，法官也绝非圣贤，他们同一般公众一样都现实地受着各种物质生活利益的支配。只不过，略有不同的是，司法职业的神圣使命要求他们绝不能因此而放弃对法治精神的追求、对正义事业的扞卫。对此，深谙司法规律的波斯纳大法官就指出: “诸如职任、薪水、积案的压力、撤销的风险等等职业压力，以及诸如气质、情感、经验、个人背景以及意识形态等等，均会不可避免地影响着法官如何思考以及如何裁判。”
［23］53换言之，法官一方面携有正义女神的 “超然飘逸”，但另一方面也真实地拖着 “沉重的肉身”。
［24］74因此，我们不仅要 “经验地理解法官的思维和行为”，［23］而且需要更加深刻地观察并省思当下中国艰难的刑事司法运作生态。
就刑事司法生态而言，时下日益兴盛的所谓 “错案责任追究制度”对法官的定罪量刑有着极为重要的牵制效应。所谓错案责任追究制度，是指各级人民法院内部建立的一套有关防范和惩戒审判人员在审判、执行工作中，因故意或者过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的行为的惩防制度。
从错案责任追究制度设立的初衷来看，其主要是为了强化法官办案责任意识，提高案件审判质量以及提升司法公信力，而其规制的行为对象也应当是那些故意枉法裁判、枉法执行以及在裁判和执行过程中存在严重失职、渎职的情形。但是，由于在什么是 “错案”，“错案”的标准是什么等重大问题上，不仅在最高人民法院所颁行的相关规范性文件未予以明确界定，就连实际执行和实施的地方各级人民法院之间也存在着不同理解。这就使得 “错案”的内涵和外延显得极为模糊，从而不能为法官带来行为的可预测性。
如果说程序不当、证据不足相对显而易辨，那么因由实体的理解不一而引发的裁判结论的分歧，则时刻具有将刑事法官拖入 “错案问责”的可能。我在 Y 市法院系统挂职调研期间，许多法官就对此颇有微词。他们认为，错案责任追究出发点无疑值得肯定，但在涉及到刑事案件的定性问题时，如何判定所判案件即是 “错案”，很可能是一个 “仁者见仁，智者见智”的问题。这里，姑且不论若将这些疑难案件置于刑法学界讨论，将会引发怎样的定性之争，仅仅就合议庭内部而言，基于对事实与规范的不同理解，就完全有可能出现 “三个合议庭成员持三种不同裁判意见”的结果。
显然，“错案责任追究制”所预设的 “一个案件仅可能存在唯一确定的结论”与司法实践中“一个案件可能得出不同的看法”产生了抵牾。这种抵牾，对于刑事法官而言，无疑是悬在头顶的一把 “利刃”。对此，多数刑事法官表示压力很大 (见表九) 。
【9】
为了切实提高案件裁判质量、推进司法公正建设，近年来各级法院纷纷将错案责任追究制度作为回应司法改革的配套措施，自上而下建立了一套严厉的错案责任惩戒体系。Y 市中级人民法院所归口的 N 省高级人民法院就率先制定了轰动全国的 “错案责任终身追究制度”。所谓 “错案责任终身追究制度”，简单来说，就是对办理了 “错案”的责任人员进行终身追责，即无论其在原单位任职，还是已经调离了原单位、辞职或者退休，一概追究到底、追责终身。③ 那么，为什么要建立这样一种近乎严苛的错案追责制度呢? 对此，N 省高级人民法院给出的解释是，鉴于近年来 “错案”
特别是刑事 “错案”不断的现实，他们希望通过建立一种 “谁用权，谁就要负责一辈子”的追责制度，给法官圈一个 “紧箍咒”，以促使其严格、公正与谨慎司法。为此，N 省高级人民法院明文规定: “谁有决定权，谁负主要责任; 其他参与者负次要责任; 下属出错案，主管领导有责任; 对错误决定持反对意见者不负过错责任……对于经过认定属于错案的案件，不仅要追究直接承办人的责任，还要追究同意错误意见的其他合议庭其他成员、庭长、直至院领导的责任。”① 不过，调查表明，大多数刑事法官其实并不十分赞同这一做法。在他们看来，错案责任追究虽有必要，但不宜过严。(见表十)。
【10】
虽然目前学界对错案责任追究制特别是 “错案责任终身追究制”仍然有不同的看法，［25］88－90但就错案责任追究制的形成历程以及普及状况看来，短期内试图对其进行某种 “脱胎换骨”式的革新或者 “釜底抽薪”式的禁绝似乎并不现实。这就意味着，错案责任追究制度仍将在相当程度上制约着刑事法官的个案裁判，而对 “错案”的时刻防范，将成为刑事法官时刻要求提防和警醒的警钟。因为稍有不慎，“轻者，扒皮走人; 重者，锒铛入狱”(法官语) ，都是刑事法官所难以承受之重。无怪乎，Y 市中级人民法院刑二庭 L 庭长会说: “俺们刑口整天都是在刀口上舔活儿。”(法官语) 进一步地，我们也可以大体推测，严格的错案责任追究制度，必将对疑难案件的以刑定罪，特别是为了求得量刑公正而改变罪名的以刑定罪，形成实质性的制约。这是因为，在为了求得量刑公正而改变罪名的情形下，尽管裁判尤其是处罚的最终结果似乎没有问题，但是，一旦涉及当事人一方上访或者案件 “评查”，很难保证该判决结论不被视为是 “法律适用错误”。毕竟，对于绝大多数人而言，尤其是对于案件 “评查”者而言，法律标准自始是一条不容突破的底线。因此，在以刑定罪可能遭遇 “错案”追责风险的情况下，法官会否 “为之一搏”就值得疑问。许多法官坦言，在当前涉诉信访压力有增无减、错案责任追究日益趋严的情况下，“宁可机械办案，也绝不把脑袋别在腰上”(法官语) ，因为这 “不划算”(法官语) 。可见，严格的错案责任追究制度是制约以刑定罪知识出产和大规模运用的重要因素。
(四) 隐秘的经验技术传播。
同司法三段论式以罪定刑相比，以刑定罪无疑显得 “叛逆”与 “乖张”。这不仅因为它在传统刑法学的理论范畴中丝毫没有话语空间，更缘于它是一种发轫于刑事法官职业群体的“实践理性”
式的司法裁判知识。虽然我们并不排斥 “实践→理论→实践→理论”的理性认知和知识提炼进路，但不可否认，在刑法学知识理论的来源上，至少还存在着一种严重的 “精英话语”依赖，即所谓的刑法学 “专业槽”。虽然类似 “专业槽”的架设，并非出自对知识话语的 “把持”或 “垄断”，［26］704但无须讳言，由于研究对象和学术视阈的封闭性，它们却 “意外”导致了刑法学话语的垄断或知识的封闭，以致 “传统”几乎成了刑法教义学 “走不出的背景”。
［27］30至于司法实践知识，则长期被 “孤立”与 “放逐”，从而只能以一种隐性知识的样态无声地栖息于司法职业者群体内部。而一旦它们试图以某种方式 “抬头争鸣”，便会顷刻遭致刑法教义学正统知识的 “轮番轰炸”。
在此方面，私力救济、死刑案件的刑事和解、刑事习惯法等均有亲身经历。
由于在传统的刑法教义学中不具有 “合法性”的地位，因而以刑定罪仍然是一种散在的或不成体系的司法裁判知识，其实践运用和经验传播也时常是隐而不宣的。它主要依附于中国职业刑事法官群体的头脑之中，并且这种处理术或裁判技巧很难通过正规的途径，比方说学校教育、职业培训等方式获得。相反，它更多的是通过中国职业刑事法官个体的实践摸索和总结，以及中国职业法官群体内部的非正式的传播途径，比方说 “师徒传授”、“个案磋商”等加以知识传递的。我在 Y市 Y 县调研时，一位知晓以刑定罪的法官便证实了这一点。他说: “‘先定刑，再找罪’这是俺刚进法院那会儿，法院带俺的老师教过我。这对于出罪有帮助。刚参加工作后，俺还很不理解，觉得和学校老师讲的、还有书上说的不是一码事儿。但是，现在觉得这法子挺科学的。”类似 “师徒传授”式的经验技术传播方式，其实在司法系统中颇为常见。因为司法裁判本身就是 “逻辑”与“经验”相结合的产物。这也就是为什么 “入门拜师”往往是公法检系统一个不成文的惯例。而在“师傅带徒弟”
［21］156的过程，以刑定罪这一 “逆向型”定罪思维或逻辑，也就常常以老法官们的“经验之谈”的方式为年轻法官所知悉与习得。
如果说这种 “师徒传授”式的经验技术传播，盖因传播范围的狭窄而无法使以刑定罪得以广为传播，那么，在一些刑事审判工作会议中以刑定罪的经验技术传播则要略为宽广一些。学者吴英姿指出，下级法官具有一种制度化偏好，即希望上级能够将制度具体化、细节化，［11］255但由于最高法院明令禁止地方法院制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的 “指导意见”、“规定”
等司法解释性质文件，① 因此，在当下中国的法院系统中，即便下级法院再三恳求上级法院对审判要点颁布一些类似指导案例的要求，上级法院也通常不会对之有所回应。不过，这并意味着上级法院就不会总结经验做法并予以某种 “非正式传播”。事实上，许多疑难案件的 “处理术”正是常常依托刑事审判工作会议等形式进行非正式传播的。例如，在我挂职调研的 Y 市中级人民法院，每月几乎都要召开一次例行的刑事审判工作会议。在会议上，中级法院刑事审判各个庭的庭长除了要对上一个月各基层院的发回改判、文书制作瑕疵等情况做通报外，还会把一些疑难案件的处理办法“提一提”。不过，颇有意思的是，中级法院并不向与会者发放相关的书面材料，而只允许基层院的参会者边听边记。即使会后一些基层院的分管副院长、庭长私下索要相关书面材料，中级法院也不会给。对于为什么不下发相关材料，负责每次会议筹备的刑二庭 L 庭长的解释是: “一方面是由于最高人民法院有禁令; 另一方面是怕承担责任。因为一旦基层法院据此判错了案，这些书面的材料很可能成为责任倒查的依据。”这就使得诸如以刑定罪之类的疑难案件 “处理术”虽然在刑事法官群体中有所传播，但是，就信息的完整性来说，却时常是片段化、不完整的。可见，当下隐秘的技术经验传播方式亦是严重制约以刑定罪这一隐性司法裁判知识生产、传播乃至有效拓展的主要瓶颈。
结 论。
经由上文的分析，可以发现，作为一种 “逆向型”的定罪思维或逻辑，以刑定罪乃是发轫于“转型期中国”这样一个特定的刑事司法场域中的一种隐性的刑事司法裁判知识。无论是从具体个案司法裁判的过程角度来看，还是从中国刑事司法整体生态环境的角度来讲，这种 “逆向型”的定罪思维或逻辑的知识出产都是极为艰难的。详言之，它不仅有着十分复杂的知识生长背景、生产成因，而且蕴含着极为深刻的知识生产逻辑。它是 “中国刑事法官”这一特殊职业群体，在转型期中国，笼罩在多种内外交织的司法压力阴霾下所进行的一种 “法律的非正式运作”，即以刑定罪是一种主动与被动相结合、体制与机制相策应、规范与情理相交织的实践理性的产物。可见，在当下中国，以刑定罪这样一种 “逆向型”定罪思维或逻辑的存在，有其历史的必然性和现实的合理性。而即使我们暂时抛开其刑法教义学上的正当性与否问题不谈，仅就当下中国刑事司法中普遍存在的行政化的体 (机) 制、紧张的法检制约关系、严格的错案责任追究以及隐秘的技术经验传播等而言，其均对这一隐性刑事司法裁判知识出产与拓展构成了现实的制约。这就决定了，这种“逆向型”的定罪思维或逻辑，不可能成为一种司法个案裁判意义上的 “普适性知识”，而只能以一种 “疑难个案处理术”的方式隐性存在。进一步地，对于人们所关切的以刑定罪是否有可能被刑事法官所肆意滥用的问题，其实也就不必过于忧虑。
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