二、隐性超期刑事拘留问题的原因。
隐性超期刑事拘留，是我国刑事诉讼法在实践运行中表现出的一个十分重要的弊端，是我国刑事拘留制度在立法就存在的诸多隐患的集中表现，其产生的原因是多方面的。
（一）刑事拘留权的“非司法性”.
如前文所述，笔者认为“隐性超期刑事拘留”现象之所以在我国刑事司法活动中普遍存在，根本原因在于我国刑事拘留权的“非司法性”,即刑事拘留权归属公安机关，司法机关⑨对其没有审查职权。
从历史上来看，我国历来就是一个公权力占主导地位的国家，作为公权力管理社会最重要的手段，警察权在我国的权力体系中长期具有特殊的地位。改革开放以来，随着我国法律事业的进步，限制公安机关过分膨胀的警察权成为了我国法治社会发展的重要内容，也取得了相当丰硕的成果。但是面对传统力量的阻力以及改革开放后维护社会稳定的重要任务，我国对警察权的限制措施的进步始终是一种“妥协式前进”,这一点在刑事拘留权上表现得十分突出。我国的刑事拘留制度是 1996 年刑事诉讼法中确立的，当时我国要废除公安机关的“收容审查权”,但是出于现实情况的考虑还不能完全剥夺公安机关自主决定羁押犯罪嫌疑人的权力，所以就建立了刑事拘留制度来取代收容审查制度。
在我国司法实践中，刑事拘留措施的实施是由基层办案干警提出申请，经刑警中队中队长、刑警大队大队长两级审批后，由县级以上公安机关主管刑侦工作的副局长最终批准。整个过程历经四个审批程序完全由公安机关内部完成，司法机关根本没有任何参与的空间。以笔者工作的侦查监督部门为例，这是我国司法机关中对公安机关的侦查活动监督能力最强的部门了。但事实上，刑事诉讼法并没有赋予侦查监督部门对公安机关的包括刑事拘留权在内的强制措施进行审查的权力，只有在第九十八条中泛泛地规定了一个“纠正违法”制度，而没有任何具体的制度设计。因此在实践中，侦监部门只对超出拘留决定书上书明的期限的“显性”的超期刑事拘留行为进行“纠正违法”,而对“隐性”的刑事拘留措施合理性问题则没有采取任何监督措施。比如，公安机关报捕的时候移送的案卷都包括拘留通知书，这个通知书的作用只是用以证明公安机关依据法定程序对犯罪嫌疑人实施了逮捕，但是逮捕措施是否合理则完全没有任何文件可以显示。所有延长至七日的延长拘留期限通知书，在原因一栏都十分简单的写上“案情复杂”,但至于如何“案情复杂”,则未有任何说明。
参考欧美先进法治国家的制度，其侦查机关在实施控制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施时，绝大多数情况下都是以“令状主义”为原则，即必须向法院申请逮捕令或类似文件才能对当事人进行控制。⑩这些国家的法律制度也考虑到了一些来不及申请逮捕令的特殊情况，因此建立了“无证逮捕”制度，即允许警察或其他司法人员在一些法定的紧急状况下不经申请逮捕令状就直接抓捕犯罪嫌疑人。
但是，即使是在与我国的刑事拘留高度相似的无证逮捕的情况下，这些国家的法律也都进行了各种制度设计以便司法机关尽早介入审查警方的逮捕行为。如在德国，根据《德国刑事诉讼法》第 128 条规定，警察在对犯罪嫌疑人实施暂时逮捕（即无证逮捕）后必须“毫不迟疑”地将其送往法官面前，由法官听取犯罪嫌疑人的陈述，决定是否对其继续羁押；12在意大利，法律也要求警察在逮捕犯罪嫌疑人后必须立即送交国家检察官，由检察官决定是否将犯罪嫌疑人送预审法官审查逮捕；13即使是在英国，警方在拘捕犯罪嫌疑人方面权力较大，但其自主决定羁押犯罪嫌疑人的时限最多也只有 36 个小时，以后想要继续羁押就必须得到治安法官的批准。1415在这些国家的情况中我们可以看到，英美有治安法官，法国和意大利有自由与羁押法官和预审法官，这些国家都在司法机关中设立了专门的机构来审查决定对犯罪嫌疑人的审前羁押措施；而德日虽然没有专门审查审前羁押措施的司法机关，但赋予了普通司法机关审查的职责，总而言之，这些国家基本上都是由司法机关决定对犯罪嫌疑人实施人身强制措施的。16这些国家之所以采取这样的制度设计，源于他们的立法者对“三权分立”理论的深刻理解。在立法权、司法权、行政权三者之中，行政权居于核心地位，而立法和司法权的存在最主要的目的就是控制和限制行政权，避免其沦为“国家暴政”.行政权具有积极性和扩张性，可以不受任何其他权力的影响而独自存在和发挥作用，其一旦掌握对公民的处罚权，就对公民的人身财产安全造成致命的危害；而在现代民主国家中，政府存在的意义是为社会和公民提供服务的，而不是统治和压迫社会和公民的；政府是公民的公仆，谁能允许仆人去处罚主人呢？因此，现代先进法治国家无不通过立法将处罚权从行政权中剥离，将之归属于司法机关。比如在美国，警察可以对违章停放的车辆开罚单，但这个罚单不是立刻生效的，而是要被交给治安法官经过一个简单的司法程序之后才能得以生效，最终的决定权还是在司法机关的。那么，将处罚权交给司法机关对公民权就是安全的吗？应当承认，司法机关不是万能的，它也可能损害公民权。但是相对于行政权和立法权而言，司法权具有被动性和谦抑性的特征，其必须依靠其他权力的影响并经过公正的法律程序才能够发挥作用，在三权之中是对公民权侵害最小的一种权力，由其掌握处罚权才能做到对公民权的最大限度保护。
由此我们可以明确地看出我国刑事诉讼法将刑事拘留权赋予公安机关的不足之处。公安机关具备行政与司法的双重属性，实践中这两种属性很难绝对区分；刑事侦查权虽然属于司法权，但其具有较强的能动性，与强调被动性的一般意义上的司法权有较大差别。因此公安机关在刑事案件侦查活动中会自然产生最大化地利用一切措施手段以保障侦查活动开展的意图，而在此情况下由其不受监督地掌握刑事拘留权，极易发生滥用刑事拘留权侵害公民合法权利的问题。
（二）刑事拘留权制度规定粗糙。
在“非司法性”的条件下，如果能够在立法上对刑事拘留权进行细致的规定，有效的限缩公安机关的自由裁量空间，那么也会对犯罪嫌疑人的合法权益实现积极的保护。但是我国 1996 年刑事诉讼法制定的时候强调“宜粗不宜细”的立法理念，受此影响刑事拘留制度的规定也十分粗糙，多为原则性规定，缺少细致且操作性强的规定，这就给了公安机关过大的自由裁量空间。
1.刑事拘留措施适用条件规定的不足。
刑事拘留措施的适用条件是刑事诉讼法对公安机关刑事拘留权的最有效制约。结合前文对刑事拘留制度的定义，笔者认为刑事拘留制度的适用条件可以概括为两点：1、证据达到足以怀疑当事人实施了犯罪行为的标准，即证据标准性；2、确有以羁押方式确保侦查活动进行之必要，即羁押必要性。我国刑事诉讼法第八十条对刑事拘留法定情形采取了列举式的规定，即先列举了两个基本条件“现行犯”和“重大嫌疑分子”,然后又列举了具体的七种情形，要求犯罪嫌疑人必须同时符合“条件”和“情形”,才能被刑事拘留。在法条科学合理的情况下，“条件”和“情形”的每种逻辑组合结果都是分别符合“证据标准性”和“羁押必要性”.但我们对该法条进行实际研究后会发现，“条件”和“情形”的组合结果并不是都符合“证据标准性”和“羁押必要性”标准的，这就说明该法条的制定是存在不足的。
第一，对“证据标准性”的重复评价以及对“羁押必要性”评价的缺失。作为条件的“现行犯或重大嫌疑分子”,与情形中的前三项：“（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的”,实际上反映的都是“证据标准性”问题，后者只是对前者的细致说明，即什么样的情况可以被认定为“现行犯或重大嫌疑分子”.而情形中的第（四）项“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”、第（五）项“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”、第（六）项“不讲真实姓名、住址，身份不明的”和第（七）项“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”,则是对“羁押必要性”的审查。法条要求犯罪嫌疑人同时符合条件和情形即可被适用刑事拘留，但如果公安机关认定犯罪嫌疑人符合的情形是指前三项中的情形，那么就是对证据充分性的重复评价，而对“羁押必要性”则没有评价。这绝非笔者在玩逻辑游戏，而是有现实中普遍存在的案例作为支撑的。如样本中的 JJ 入室盗窃案，在该案的移送审查逮捕案卷中，取得期限在刑事拘留日期之前的证据只能显示出犯罪嫌疑人 JJ 入室盗窃当场被主人和邻居抓获，这样就符合了条件中的“现行犯”和情形中的第（二）项，但是并没有能显示出后四项的“羁押必要性”的证据。但是这样已经符合了现行法条对采取刑事拘留措施的要求，公安机关就可以“合法”地将犯罪嫌疑人刑事拘留了。这样不科学的制度设计，实际上免除了公安机关在对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施时对“羁押必要性”进行审查的责任，是不符合刑事拘留制度的目的的。
第二，条件范围狭小，无法涵盖所有情况。立法者列举的条件和情形可能是符合当时的司法现状的，但随着时间的推移、社会的发展，总会有超出列举之外的新情况出现。比如，我国在 1996 年以前由于户籍管理制度的影响，人口流动较少，异地作案的情况比较少，所以没有将“在本地无固定居所”列为适用刑事拘留措施的条件之一；而时至今日，由于户籍管理制度放松，人口流动愈加频繁，那种本地无固定居所的人员涉嫌犯罪的案件大量发生。此类案件中的犯罪嫌疑人如不被采取刑事拘留措施，就只能办理取保，那么要求其在无固定居所的本地长时间滞留无疑是不合情理的，而要求其回到原籍地也不利于公安机关随时传讯犯罪嫌疑人。因此实践中公安机关往往将这种情况等同于犯罪嫌疑人有逃跑的嫌疑，以此作为对其采取刑事拘留措施的理由；可是这样的处理方式过于主观、牵强，容易助长公安机关“有罪推定”“重实体轻程序”等错误观念。因此，这种列举式的法条需要与时俱进，经常修订以适应时代的需要。
2.刑事拘留的期限制度不合理期限制度，是刑事拘留制度中的重要内容，对犯罪嫌疑人人身自由权有重大影响；合理的期限制度可以在保障侦查活动顺利进行的前提下限制公安机关的自由裁量空间，减少对犯罪嫌疑人超出合理限度的刑事拘留期限。我国的刑事诉讼法对刑事拘留措施期限的规定太过简略，给了公安机关过大的权限，这也是造成实践中“隐形超期刑事拘留”现象泛滥的重要原因。
（1）刑事拘留期限规定过长。
由于刑事拘留制度对公民的人身自由存在严重的侵害，所以世界各国无不对其做了严格的限制性规定，其中关于拘留期限的限定是十分重要的内容，我国自然也不例外。简单来说，我国的刑事拘留措施期限根据不同的条件分为 3 日、7 日、30 日三个档次。参看一下其他国家的规定：在美国，虽然有多套司法系统，但规定警察控制犯罪嫌疑人的时间最长也不超过 48 小时；在英国，即使经过治安法官的批准，警方对犯罪嫌疑人在起诉前的总羁押时间也不能超过 96 小时；在法国，司法警官拘留犯罪嫌疑人最长不得超过 72 小时；在德国，警察拘留犯罪嫌疑人不得超过两天；在日本，警方从逮捕犯罪嫌疑人到请求法院批准羁押，总计不得超过 72 小时。相比之下，我们国家的刑事拘留期限实在是长得离谱了。我国刑事诉讼法之所以要规定这么长的刑事拘留时间，原因是多方面的。
首先，是受我国公安机关侦查技术能力不足的影响。特别是在一些贫困边远地区，公安机关力量弱、水平低、任务重，客观上无法以较快的速度完成侦查活动，所以确实需要较长的刑事拘留期限来帮助办案。可见，我们的立法者在立法的时候是遵循了“木桶原理”,照顾了“最短木板”.
其次，是受历史因素的影响。我国现行的刑事诉讼法制定于 1996 年，在此之前我国公安机关在审前控制犯罪嫌疑人主要是采用“收容审查制度”,对多次作案、流窜作案、结伙作案以及不讲真实姓名、来历不明的犯罪嫌疑人可以强制收容审查，审查期限经县级公安机关批准为一个月，市级公安机关和省级公安机关各可延长一个月，总计有长达三个月的强制措施期限。收容审查制度在为我国公安机关侦办刑事案件的过程中发挥巨大作用的同时，也因其期限长、适用面广、随意性大、缺少监督等先天的制度缺陷造成了恶劣的社会影响，因此在 1996 年新刑事诉讼法颁布的时候被取消了。但是立法者考虑到，收容审查制度毕竟在中国存在了十余年，对公安机关的办案方式产生了巨大影响，如果骤然撤销恐怕会严重影响公安机关的办案质量。因此，在参考了当时的社会治安状况的基础上，新刑事诉讼法对原有的收容审查制度的适用情况规定了一个 30 天的超长刑事拘留期限，以求实现新旧法律制度的平稳过渡，给公安机关和社会一个适应的过程。
