第三章 商业银行个人理财产品监管现状及问题
对商业银行个人理财产品法律关系的认定模糊以及理财产品操作中产生的诸多法律风险成为银行理财产品发展和监管中的阻碍。为了保护投资者利益并促进银行理财市场的健康发展,必须对商业银行个人理财产品进行有效监管。目前我国的分业监管体制下,对商业银行个人理财产品的监管依循的是边发展边规范的步伐,监管法律问题层出不穷。厘清我国的银行个人理财产品监管政策和监管问题有助于确立正确的监管态度和监管措施。
第一节 我国商业银行个人理财产品监管现状
自2004年首款商业银行个人理财产品发布后,当年12家商业银行仅发售了 133款产品,募集资金规模流量不足500亿元人民币;而2007年以后银行理财产品市场获得飞速发展;2012年,商业银行发售理财产品增至116家,累计发行产品数为2.91万款,共募集资金规模达19.01万亿元人民币。商业银行个人理财产品作为新兴的理财工具在证券、基金、保险等财富管理工具中的规模占居首位,其发展态势迅猛的同时也不断地冲击着现有的监管体系。
商业银行个人理财产品出现伊始,由于我国金融市场自由化程度较低,对理财产品的监管是由各个监管部门基于各自的监管要求而采取监管措施,即机构监管模式。此种基于金融机构类型划分权限的监管模式一直延续至今,其中对于商业银行个人理财产品的监管职责由银行业监督委员会行使。商业银行个人理财产品作为金融创新的产物自产生开始就缺乏法律制度的制约,我国的银行理财业务经历了先发展,后规范的道路。
从监管依据上来看,商业银行个人理财产品投资于股票、债券、基金、外汇多个领域,其发展初期并未有计对性的法律法规对其监管,法律层级上的依据主要有《商业银行法》、《证券法》、《银行业监督管理法》。
随着商业银行个人理财产品的快速发展,银监会为加大监管力度自2005年起发布了一系列专门的规章和通知对其加以规范。如2005年先后发布了《暂行办法》和《指引》均以促进个人理财业务健康有序发展为原则,规定了银行开办个人理财业务的条件、完善内部审核程序和风险管理的要求、规范了资金托管要求等,并对违规行为规定了相应的法律责任,标志着我国银行个人理财产品进入了有法可依的阶段。随后几年,因商业银行代客境外理财业务、QDII基金等蓬勃发展带来潜藏的危机,银监会陆续发布了 2006年《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》、2008年《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》等。在银信合作理财产品广受投资者的追捧时,因其将银行与信托连接起来的运作方式为银行避开了不得开展信托业务这一监管要求,银监会又发布了 2010年《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》对银信合作理财产品实行余额比例管理且对此类理财产品规定了期限限制,以控制相关业务的风险。2012年实施的《办法》对银行个人理财产品销售环节加强监管,并对理财产品的风险揭示、风险评级做出了进一步的规定。紧接着银监会于2013年发布了《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》严格管控理财业务涉及的非标准化债权资产,规范理财市场运作。
从银监会颁布的监管法规中可以看出,银监会对商业银行理财产品的监管方式首先是从市场准入把关,经历了由原先的发行前报告加审批制到发行后备案再到发行前上报制的演变;其次是从理财产品的销售宣传角度出发加强合规性管理,要求加强理财产品的风险控制,建立内部业务管理制度和风险制度,细化信息披露的要求;另外监管部门完善了银行理财业务从业人员的基本管理制度,通过要求银行提供季度、年度报告的方式监管理财业务的合规情况,并对违规操作行为规定了一定的法律责任。但从监管目标来看,银监会对商业银行个人理财产品的监管主要以促进商业银行理财业务健康有序发展为目标,例如《暂行办法》、《指引》、《办法》中均有条文明确指出,且相关法规条文的制定都体现了倾向于维护金融市场稳定的出发点。当前,部分银行个人理财产品蔓延至影子银行范畴,无疑加大了银监会在理财产品的独立核算、风险控制以及有效监管上的监管难度。
第二节 商业银行个人理财产品监管法律问题
商业银行个人理财产品在投资者理财需求和商业银行增加中间收入的需求膨胀中应运而生,其整个投资运作过程中不仅需要买者自负更需要卖者有责。在零收益、负收益现象出现后,银行方误导性陈述、违反风险提示义务和信息披露义务、理财产品销售人员自身违规操作的责任以及投资者的风险意识不强等等原因引发了越来越频繁、复杂的理财合同纠纷,甚至包括民生、华夏等银行等均出现理财纠纷,使得投资者对银行个人理财产品的盈利能力产生质疑,而究其根源在于商业银行个人理财产品的监管问题悬而未决。
一、分业监管体制下的问题
(一)监管不公
我国金融监管体制主要遵循“分业经营,分业监管”的模式,即将银行业、证券业、保险业严格区分分别由银监会、证监会、保监会依各自的监管依据、标准、理念各自监管。《商业银行法》第43条规定银行不得从事信托投资和证券经营业务,且《证券法》中明确说明对证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营分业管理。由此可见,我国机构分明的监管方式对于处于金融发展初期的理财市场起到了专业化的监管作用,但是随着利率市场化的发展和分业经营的壁鱼的拆除,各类理财产品交叉融合的趋势凸显,单独依靠某一监管机构进行监管,并不能达到有效监管的目标,不利于保护投资者且会产生监管不公平现象。
如今各类理财市场的理财产品交叉重叠以及某些理财产品性质趋同化,商业银行个人理财产品监管存在的一个显着问题就是监管中的权力归属不清,监管标准不协调。如商业银行推出的类基金型理财产品,其在投资操作、申购赎回上与基金高度相似。但是对此类产品的监管因经营机构和监管机构的不同而产生迥异的监管要求。对比公募基金的监管状况,我国《证券投资基金法》对基金运作从投资主体、投资范围和期限结构、信息披露等做出了严格明确的规则和限制,对基金采取严格的审批制直至2013年证监会才取消审核通道制简化审核程序,使得公募基金公司大都在合规、合法经营范围内运作,市场竞争也趋于合理。而对于类基金型理财产品相关政策规定的约束少,发行釆取报告制,多数类基金银行理财产品资金投向不透明,其投资标的散见于股票、债券、QDII基金、银行存款等,涉及的监管机构众多并非银监会单独可以对该类理财产品进行有效监管。
据统计,2009年至2010年,有4款类基金银行理财产品亏损超过25%,甚至有产品亏损率接近40%。在机构监管模式下,由于银监会并没有对应的法规来指引银行公布此类产品运行状况,且证监会和银监会对于同类性质的理财产品监管要求不一客观上导致各类金融机构理财业务竞争中的不平等。当前根据《证券法》的适用,证监会作为基金管理机构却对同性质的类基金银行理财产品无任何监管权限,因此导致此类产品监管的缺失,无形中放大了其风险。
分业监管的制度下产生的另一个监管问题则是对相同性质理财产品的重复监管会导致不必要的监管成本增加和监管套利行为出现。上文提到的对于法律性质类似的理财产品的监管规则并非统一制定,而是由银监会、保监会、证监会基于各自部门的需要而制定的在一定范围内适用的监管规则。一方面,多头监管使得监管效率低下,会导致立法和执法资源利用的不经济;②另一方面,分业监管强调的每一种金融机构发行的理财产品均应有相对应的监管机构监管的模式可能会被投资者利用,企图寻找最宽松的监管环境来规避法律的规制。例如借购买银信合作理财产品渠道行信托之实。我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》对参加信托计划自然人人数一般限定在50人以内,显然其立法目的是为控制风险而将信托理财计划严格限定在私募范围内,但实际操作中,个人投资者可以通过银信合作机制,由商业银行把投资者的资金聚集起来成为信托财产再同信托公司设立单一资金信托,借此规避信托法律制度对资金募集对象的规定。因此,分业监管中各金融机构理财业务法规缺乏统一性、关联性,为商业银行个人理财产品埋下法律风险隐患,甚至会损害整个金融理财市场监管有效性。
(二)监管目标失衡,投资者保护不力
对金融理财产品进行分业监管的方式还会引发一个后果即监管机构的监管重心向维护金融市场稳定倾斜,而忽略保护投资者利益。纵观我国银行个人理财产品相关法律法规,其立法过程中投资者利益保护这一目标并未得到重视。例如《暂行办法》和《指引》第一条均指出其立法目的是加强商业银行个人理财业务的管理,《办法》中也规定“为规范商业银行理财产品销售活动,促进商业银行理财业务健康发展”。监管目标的侧重决定了监管部门监管措施的制定偏向,且为实现不同监管目标采取具体监管措施之间会产生不协调。在《暂行办法》中,对保证收益类与浮动收益类理财产品做出了不同的监管规定。保证收益类理财产品中商业银行承担了保本的义务,类似于储蓄关系,但为了防止此种理财产品成为银行高息揽储的工具而损害金融市场稳定,银监会对银行发行此类产品规定了附加条件,即不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款的保证收益率。同时对其进行严格的审批制监管;而对于由投资者承担风险的非保本浮动收益类理财产品釆取的却是较为宽松的备案制。由此可见,尽管非保本浮动收益类理财产品风险大,易引发纠纷,从投资者利益保护角度理应加强对该类理财产品的监管,但银监会在立法时却以银行是否能够进行有效风险管理维持银行业务的安全为监管的首要目标,忽略投资者利益保护这一目标。随着零负收益事件不断涌现,监管部门才逐步意识投资者利益保护的重要性,并通过发文以调整发行方式、对投资者进行风险评估等方式协调监管目标。
二、监管法律法规不完善
(一)立法层级低
在我国,规范商业银行业务法律有《商业银行法》和《银行业监督管理法》,其中《商业银行法》第3条详细列举了商业银行经营的业务种类并对“经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”进行规制,但该条并未明确将银行个人理财业务包含其中。因此,目前针对商业银行个人理财产品专门性法律规范均来自于银监会发布的一系列规章和通知,其中仅有《暂行办法》、《指引》和《办法》为部门规章,其他均为部门规范性文件。由于这些专门性法规是由部级单位根据相关法律法规的授权,在其自身职责范围内制定的,立法层级低导致其法律效力和权威性弱,在适用时会产生部门规章与基本法律法规冲突而让步的困境。而随着商业银行个人理财产品市场的发展,监管法规的滞后不能应对产品创新引发的问题,提高监管法规的权威性和有效性尤其重要。
(二)法律关系界定不明,责任不清
商业银行个人理财产品运营过程中涉及了多方关系主体,主要有投资者与银行间的法律关系、银行与第三方机构之间的关系、银行员工与银行间的法律关系。首先,理财产品的投资者与银行之间的法律关系最为根本,决定了双方权利义务的分配以及监管规则的适用。《暂行办法》、《指引》以及银监会负责人均将商业银行个人理财产品中该层关系认定为“委托代理关系”,但是这一认定并不符合银行个人理财产品实际运作状况。
另外,2011年发布的《办法》仍未对银行个人理财产品的法律性质予以明确,这种模棱两可的法律关系会引发一系列问题。从投资者角度来看,不能确认与银行之间的法律关系意味着对理财产品收益及风险认识的有限,一旦权益受到侵害寻求保护难;作为银行方,双方的法律关系模糊使得银行对其经营业务的合法性与合规性难以掌控,可能会损害投资者利益也可能会产生自身承担责任过度的状况;对监管者而言,则难以准确界定风险来源及范围,加大监管难度甚至引发更大的风险。其次,相关法律法规并未对理财产品销售人员与银行之间的权责关系加以明确。《办法》中关于商业银行法律责任的规定仅有三条,且条文规定较为笼统,并未对具体的销售人员的个人责任加以细化,实践中因银行销售人员擅自违规操作导致客户受损失的情况屡见不鲜,且有法院对此类案件于判决中认定银行无责的结局发生。①很明显,有足够理由将银行工作人员代理银行销售理财产品的行为视为该银行自身的行为,其外部法律效果应直接作用于银行,而由于《办法》并未对银行工作人员个人违规操作后应承担的责任做出规定,发生银行以此为借口不承担或少承担责任,使得投资者权益无法保障。
(三)法规条文原则化
从总体上看,银监会发布的一系列规范商业银行个人理财业务的文件均属于行业自身规范的范畴,虽然具有针对性且较为全面地对银行个人理财业务作出了监管,但仔细分析很多法规条文仅仅具有象征意义,实际可操作性差。就法律责任的规定而言,《暂行办法》第65条仅简单地对商业银行应承担的民事责任的三种违规情形作出列举,使得司法实践中对该责任的具体认定方式、赔偿金额以及救济途径的确定上出现困境。而《办法》中关于法律责任的规定也不能与其规定的义务相对应,对规范银行理财产品和保护投资者效果微乎其微。对投资者保护方面,具有进步意义的是《办法》中首次对投资者隐私权保护做出了规定,但是该条规定“应依法建立客户信息管理制度和保密制度”,此处的“依法”并无法可循,因为在此之前并无相关法律法规对投资者隐私做出规定,该条的存在意义形同虚设。
另外,为加强理财产品的风险监管,《办法》第18条对风险揭示书的内容做出了规定,并多次出现提示银行需标明“理财非存款,产品有风险,投资需谨慎”的字样以使投资者有风险认知。正是如此,银行个人理财产品的说明书里一般都按照规定做出了提示,但是该种提示并没有起到预期风险警示的作用反而成为银行的定心丸,使其产生己经按规定履行风险提示义务,其后产生的风险应由买者自负的心理。
三、信息披露制度存在缺陷
商业银行作为个人理财产品的设计方或代理方掌握着理财产品的结构、风险、实际盈利水平等方面真实的信息,而大部分投资者理财知识有限加之理财计划的专业性,其所做出的理财投资决策完全依赖于银行宣传资料的说明和工作人员的推介。因此,银行个人理财产品的信息披露成为投资者最为关注的部分,而信息不对称则要求商业银行必须严格履行信息披露义务。
《暂行办法》规定商业银行需定期向投资者提供账单以及应投资者需求提供各类报表,《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》中对信息披露要求做出了细化,而2012年实施的《办法》中更是确立了信息充分披露原则,对产品的销售文本、风险揭示、投资信息做出了一系列的披露要求。尽管如此,商业银行虚假宣传,模糊风险、不完全披露、选择性披露的行为仍在发生,投资者起诉银行的案件并不少见,究其原因在于:
第一,对银行个人理财产品的信息披露法律规制较笼统,信息披露的义务与责任不匹配,使得投资者难以因银行违反信息披露义务主张权利。《暂行办法》第62条规定商业银行“未按规定进行风险揭示和信息披露的”由银监会依法实施处窃,此处对违反信息披露义务规制的是刑事责任或行政责任,并未规定相应的民事责任。这导致银行信息披露义务仅作为一种监管手段存在,并不能有效发挥保护理财投资者权益的作用;另一方面,正是由于信息披露民事赔偿责任的缺乏,银行误导投资者、违规操作行为屡禁不止。此外,由于办法中并未有信息披露时间的具体规定使得商业银行个人理财产品的信息披露在各个环节都存在信息不稳定和时滞性的问题。
第二,缺乏对信息披露案件举证责任的规定。一般情况下,法院遵循“谁主张谁举证”的原则审理商事案件。而投资者在理财交易中处于信息劣势,欲证明银行违背信息披露义务,需通过将产品销售中披露的风险性质、宣传的产品属性与银行之间的公开交易记录、公告的理财产品价值变动相对比来举证,但这些举证信息恰恰是建立在银行作出了充分完善的信息披露基础上。例如,在孙某诉中国农业银行股份有限公司上海闵行支行委托理财合同纠纷案中,原告主张银行未按《暂行办法》第28条的规定向其提供理财的真实详细账单的违约责任,但被告认为根据第28条的“另有约定除外”的但书规定,即双方已经在理财产品的申购书背面的协议中约定“我方不再另行提供账单”而无需承担责任。后法院判决理由中以原告不能提供被告未尽义务的证据对原告的诉讼请求不予支持。
第三,商业银行理财产品投资于货币、股票、债券多个领域,且银银合作、银信合作、银证合作类理财产品的相关信息并非由银行直接支配,而是由第三方金融机构运作,由此造成对资金的流向、市场风险更加难以掌控。银行若不及时、全面、准确地对其掌握的第三方金融机构的信息做出披露,投资者便不能依此调整投资决策而造成损害。另外,银监会作为我国银行理财产品的监管机构,对一手信息的掌握迟滞,通常是对已经发现的问题制定监管法规进行监管,具有滞后性。
以上种种监管问题为我国商业银行个人理财产品蓬勃发展的势头埋下了陷讲。任何事物都有两面性,面对长期以来分业监管模式与金融创新的矛盾,法律法规的缺陷与监管问题的摩擦以及信息披露的弱化与投资者知情权的维护,若不与时俱进地改善监管,则隐藏在复杂个人理财产品背后的风险会愈加危险,导致金融和经济的不稳定。因此,既要肯定商业银行个人理财产品发展和创新带来的好处,也要重视对其监管并积极采取法律措施推动有效监管的合力形成。
