当前，我国正在修改《行政诉讼法》，其中关于违反法定程序的诉讼法律后果如何规定成为棘手的问题。在已经公布的两次行政诉讼法修正案草案审议稿中，分别采取了不同的处理方案。对这两种不同的处理方案，实务界和理论界争议仍然较大。行政行为程序违法的法律后果，制定行政程序法典的国家通常会在该法典中明确规定。但我国目前仍然缺少统一的行政程序立法，因此，在《行政诉讼法》中对违反法定程序的行政行为的诉讼法律后果的规定，就显得极为重要。可以说，这一制度设计，关系到行政程序制度在我国实施的成效，关系到程序正义在行政法上能否得到实现，因此必须慎重考虑，周详安排。
一、违反法定程序的界定
违反法定程序，是指行政主体在实施行政行为①时违反了法定的步骤、方式、顺序和时限。关于违反法定程序的“法”，一直存在不同理解。法定程序的“法”包括法律、法规、规章，学界和实务界大多没有异议，但是否包括行政规范性文件和作为行政法基本原则的正当法律程序原则，则存在不同理解。
对行政规范性文件是否包括在法定程序的“法”中，学术界主要有几种不同的意见。第一种意见主张，行政规范性文件具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，其规定的过细的程序规则可能严重影响行政效率，并且导致法定程序的外延过宽，行政执法和司法审查中都难以把握，因此应排除在法定程序范围之外，违反此类程序不构成程序违法。第二种意见主张，在我国这类规范众多，对人们的行为有直接的规范作用和约束力，这些规范中若有为行政机关设定程序义务的，即应纳入法定程序的范畴。第三种意见主张，凡对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销; 而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法。第四种意见主张，行政规范性文件除了具有外部效力的程序规则应该包括在法定程序的“法”之中以外，有些内部行政规则间接地对外界人员发生影响，可以产生行政实务上的惯例效果，形成私人的信赖保护利益，如果不遵守内部行政规则，则违反了平等原则和信赖保护原则，因此内部行政规则也可以作为法定行政程序中的“法”。
以上四种意见皆各有理据，其中第三、四种意见的进路尤其值得肯定。要解决这一问题，必须从行政规范性文件所规定的程序规则的内容和司法审查的目的入手。行政规范性文件所规定的程序规则，从其内容和性质来看，通常有两种类型: 一种是纯粹的内部规则，用以规范行政机关的内部行为，其目的在于提高行政机关的行政效率; 一种则是用于规范行政机关对相对人作出的外部行为的程序规则，其目的在于当上位法未做程序规定或规定的程序较为概括时补充规定较为具体的程序规则，以保障相对人的权益。法院对行政机关的行政行为的程序的审查主要是为了保护相对人的权利，并监督行政机关依法行政，因此审查的对象主要是外部行为。基于此，如果行政规范性文件中规定的程序规则是涉及到相对人权益的外部程序，不论是授予利益或是设定义务，都应属于法定程序; 如果只是内部程序，则应排除在法定程序之外。
违反法定程序中的“法”是否包括正当法律程序原则，在学界和实务界都有两种正反不同的意见。
正面意见主张行政机关违背正当程序原则，同样亦应构成程序违法。反面意见则主张我国是大陆法国家，应以成文法的规定作为法律渊源，法律的一般原则虽然很可能会构成学者和实务部门认识和理解某一问题的理论性基础，但不能在司法实践中予以适用来裁判案件。在实务界，同样存在两种截然不同的做法。正面意见如河南省南阳市中级人民法院在朱金定与唐河县国土资源局土地出让纠纷一案二审行政判决书( 2014 南行终字第 00066 号) ②中认为，虽然法律、法规、规章以及行政规范性文件未作规定，但唐河县国土资源局在作出《解除挂牌成交确认书通知》之前，没有履行告知，听取行政行为相对人的陈述、申辩，违背了行政行为作出的正当程序，因此该具体行政行为程序违法。反面意见如江苏省高级人民法院在无锡山禾卫生材料有限公司与江苏省食品药品监督管理局注销药品生产许可证一案二审行政判决书( 2014 苏行终字第 00048 号) 中认为，山禾公司主张省食药监局未经正当法律程序注销行政许可违法，因《行政许可法》、《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《药品管理法》等只规定了注销许可证的条件，并未规定注销许可证的具体程序，也无相应的规范性文件加以规定，法律法规规定的注销许可证的条件成就，原发证机关依法可以注销许可证，故山禾公司认定省食药监局作出《注销通知》程序违法缺乏法律依据。
要解决这一问题，需要对正当法律程序原则是否构成行政法的法源进行明确。在英美法系国家，包括一般法律原则在内的不成文法作为法源并无争议。在大陆法系国家，这个问题则有所不同。
在法国、德国、日本这种典型的大陆法系国家，一般法律原则也都可以作为行政法的法源，但大陆法国家大多是采用成文法中心主义，不成文法只是处于补充和辅助的地位。我国《行政诉讼法》采用的法律术语是“法定程序”而非“正当程序”，则意味着“法定程序”首先是成文法所规定的程序，只有在例外的情况下才可能承认正当法律程序原则具有法律效力。例外的情况至少应包括以下几点: 第一，成文法没有规定行政行为的程序; 第二，行政行为对相对人的权益产生了实际影响; 第三，行政主体在作出行政行为时没有遵循最基本的程序规则。至于最基本的程序规则包括哪些内容，可谓见仁见智，但一般来说回避、告知、听取申辩意见、说明理由，这几种制度是公认的基本程序规则。
二、现行法对违反法定程序诉讼法律后果的规定及反思
违反法定程序的诉讼法律后果，是指法院对违反法定程序的行政行为进行审查后判定作出该行为的行政主体应该承担的法律责任。从现行法来看，违反法定程序的诉讼法律后果包括两个方面: 一是主要直接指向行政行为的，即具有程序瑕疵的行政行为本身如何处理，即是否撤销、确认违法或无效，这是主要的方面; 二是指向行政主体的，即作出了具有程序瑕疵的行政行为的行政主体应该承担何种责任，撤销之后是否需要重做行政行为，是否需要补正灯，这是次要方面。这两个方面又是紧密联系在一起的。
违反法定程序的诉讼法律后果，现行法的规定主要包括以下几个方面的内容:
第一，根据《行政诉讼法》第 54 条第( 二) 项及第 55 条的规定，违反法定程序的行政行为，法院应该撤销或部分撤销，并可以判决被诉行政主体重新作出行政行为，重做时不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。根据这两个条款，违反法定程序单独构成行政行为被撤销的理由，撤销的效力溯及既往，被撤销的行政行为自始无效，受该行政行为影响的法律关系恢复原状。
法院在撤销程序违法的行政行为的同时，可以判令行政主体依照合法程序重做，但不得基于同一事实和理由重做。这里存在一个问题，如果事实认定和效果适用并不违法而仅仅是程序违法，尤其是羁束行为仅仅是程序违法，行政主体重做也只能基于同一事实和理由，则意味着行政主体无法重做。因此，《行政诉讼法》的规定将程序违法和实体违法视为同样严重的瑕疵，均作为单独的撤销理由，可见立法者非常重视法定程序的独立价值。这一制度安排有利于培育行政人员的程序意识，保障相对人的程序权利。但是，法定程序的具体行政行为一律撤销的僵化处理模式忽视了行政效率与程序违法的多样性，没有根据程序违法行为的不同情形设定不同的法律后果，不能充分实现行政程序公正与效率的双重价值目标。因此，这一制度在审判实践中遇到越来越多的挑战，最后最高人民法院不得不以司法解释的方式进行修正。
第二，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》( 以下简称《若干解释》) 第 54 条第 2 款的规定，法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政主体重新作出行政行为不受行政诉讼法第 55 条规定的限制，即违反法定程序的行政行为应该撤销，但行政主体可以基于同样的事实和理由按照法定程序重做与原行政行为基本相同的行政行为。这意味着行政主体的行政行为只要事实与效果的法律适用合法，因程序违法被撤销后可以按照法定程序原样重做。《若干解释》的这一规定显然更加重视实体决定的正确与行政效率，等于否定了《行政诉讼法》所重视的法定程序的独立价值，当事人因不服行政行为程序违法而提起诉讼获得的法律利益接近于零，容易导致司法资源和行政资源的浪费。《若干解释》的条款本意是对《行政诉讼法》同等重视程序价值与实体价值的立法思路的一种纠偏，结果却走到了另一个极端，几乎取消了程序的独立价值。
第三，作为对程序违法的撤销的补充，《若干解释》第57 条第2 款规定: “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决: ( 一) 被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的; ( 二) 被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的; ( 三) 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”违反法定程序的行政行为可能符合该条第( 二) 项和第( 三) 项所列情形，符合第( 二) 项时应确认违法，符合第( 三) 项时应确认无效，因为行政行为依法不成立必定自始无效。根据《若干解释》第 58 条的规定，违反法定程序的行政行为如果被撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的，也应确认其违法而非撤销。
行政行为违反法定程序，法院确认其违法的法定情形有二: 一是不具有可撤销内容的，二是基于利益衡量法院撤销该行为会严重损害国家利益或公共利益。与撤销判决相比，确认违法本身并不会消灭行政行为的效力，而是仅仅确认行政行为不具有合法性这种法律状态。之所以确认这种不合法的状态而不通过撤销终结其效力，是因为行政行为在程序方面具有违法性但已经完成且效力已经终结而不再具有可供撤销的内容，或者虽然行政行为程序违法但基于利益衡量必须维持其效力。如山西省阳泉市中级人民法院在廉长彪与平定县公安局行政处罚决定二审行政判决书( 2014 阳行终字第 16 号) 中认为，平定县公安局在办理治安处罚案件时，传唤廉长彪时没有使用传唤证并未通知家属，询问时只有一名执法人员，违反公安部发布的《公安机关行政案件程序规定》第40 条、第 53 条的程序规定，存在程序违法行为，但在诉讼中平定县公安局已经撤销了治安处罚决定书，因此法院依法确认行政行为违法。可见，针对违反法定程序的行政行为的确认违法判决，并非终结其效力，而是确认其违法性，并确认其效力已经因某种事实原因或法律原因被终结。仅仅确认违法而不撤销，因此法院应同时责令被诉行政机关采取相应的补救措施; 造成损害的，依法判决承担赔偿责任( 《若干解释》第 58 条) 。
行政行为违反法定程序，依法不成立或无效的，法院应确认其无效。《行政处罚法》第 3 条第 2 款规定: “不遵守法定程序的，行政处罚无效。”据此，违反法定程序的行政处罚法院应确认无效，这与《行政诉讼法》所规定的违反法定程序的行政行为法院应予以撤销存在矛盾之处。无效与撤销的法律效果不同，无效是无需宣告便自始无效，撤销则是法院作出撤销判决后判决的效力溯及到行政行为成立时开始无效，而且有时针对授益行政行为的撤销判决也并不溯及既往。《行政处罚法》第 41 条规定: “行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”
未履行告知义务和听取当事人陈述申辩义务的行政处罚依法不成立，不成立的行政行为当然从一开始就不发生效力，因此对未履行告知义务和听取当事人陈述申辩义务的行政处罚法院应确认无效。
这一点在审判实践中并不存在异议。问题是，除了第 41 条所规定的导致行政处罚不成立的程序瑕疵之外，行政处罚还可能存在其他的程序违法情形，如执法人员在执法时不表明身份、不依法送达等，是否也确认具有这种程序瑕疵的行政处罚无效呢? 从现行法的角度来看，答案是模糊不清的。
违反法定程序的行政行为，法院究竟应该判决撤销还是确认无效，至少在行政处罚这个行为上不同法律的规定存在一定矛盾并且界限也不清晰。因此，审判实践中，违反法定程序的行政行为并非一律撤销或一律确认无效，而是存在几种情况，包括判决撤销、确认无效，还有采用驳回诉讼请求判决并指出程序违法的。如陕西省礼泉县人民法院在程银花诉三原县国土资源局土地行政处罚纠纷一案行政判决书( 2014 礼行初字第 00003 号) 中认为，三原县国土资源局在行政处罚之前作出的责令停止违法占地通知书和听证告知书错列被处罚人，且送达程序不合法，因此，该处罚决定明显违反法定程序，应予撤销。再如黑龙江省哈尔滨市中级人民法院在王新立不服治安管理罚款处罚一案二审行政判决书( 2014 哈行终字第 10 号) 中认为，安埠街派出所在向代鑫进行告知的同时向代鑫送达处罚决定书，违反《治安管理处罚法》第 94 条关于治安管理处罚决定之前应告知并听取当事人陈述申辩的法定程序，其所作行政处罚无效，法院应依法作出确认无效的判决。再如杭州市萧山区人民法院在陈宝根与杭州市公安局宁围派出所行政处罚一审行政判决书( 2014 杭萧行初字第 34 号) 中认为，虽然被告从立案之日至作出被诉行政处罚决定时止，超出了《治安管理处罚法》规定的办案期限，但超过办案期限仅属于程序上的轻微瑕疵，并不影响本案基本事实的认定，尚未达到应撤销被诉行政行为的严重程度，因此驳回原告诉讼请求。在这四个案例中，超过办案期限、送达程序不合法、执法时未表明身份、未履行告知义务这几种违反法定程序的情形，虽然按照《行政诉讼法》的规定都应该撤销，但法官没有囿于立法的形式主义处理方式，而是充分运用司法裁量权，根据不同程序规则在行政行为中的地位和功能，判断其程序违法属于轻微瑕疵、严重瑕疵还是重大瑕疵，来决定采用驳回、撤销还是确认判决。
可见，《行政诉讼法》及《若干解释》的规定，在内在逻辑上并不一致，追求的价值目标也不一致，导致审判实践中各地法院对违反法定程序条款的司法适用也缺少法制的一致性，这些问题应在行政诉讼法的修改过程中予以解决。
三、行政诉讼法修正案( 草案) 的方案及改进
对违反法定程序的诉讼法律后果，行政诉讼法修正案两次审议稿的思路是一致的，但采用了不同的处理方案，且两个方案之间的差异比较明显。
《行政诉讼法修正案( 草案一次审议稿) 》( 以下简称“一次审议稿”) 第 38 条中规定: “第 69 条具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为: ……( 三) 违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的; ……第 73 条有下列情形之一的，人民法院判决确认具体行政行为违法或者无效: ……( 三) 具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的; ……人民法院作出前款规定的判决时，可以同时判决责令被告采取补救措施; 给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”《行政诉讼法修正案( 草案二次审议稿) 》( 以下简称“二次审议稿”) ，其 46 条中规定: “第 69 条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为: ……违反法定程序，不能补正的; ……第 73 条有下列情形之一的，人民法院判决确认行政行为违法: ……( 三) 行政行为程序轻微瑕疵，能够补正的; ……行政行为有重大且明显违法情形，原告申请确认无效的，人民法院判决确认行政行为无效。人民法院作出确认违法或者无效的判决时，可以同时判决责令被告采取补救措施; 给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”
这两次审议稿的总体思路的一致性体现在: 第一，对程序违法的程度进行梯度式区分，针对不同程度的违法性适用不同的判决形式，由轻至重分别为确认违法、撤销判决或确认无效。第二，确立了程序违法程度区分的标准。这两次审议稿的具体制度设计的差异也比较明显，主要体现在: 第一，对程序违法程度区分的标准，一次审议稿采用了“是否对原告权利产生实际影响”，二次审议稿采用了“是否能够补正”; 第二，一次审议稿将确认违法或无效用一个条款予以规定，二次审议稿则将确认违法与确认无效用两个条款分别予以规定。
从总体处理思路上来说，两次审议稿在兼顾程序的独立价值和行政效率的基础上，根据程序违法的程度以及程序规则在行政行为中的实际地位与作用来设计相应的违法责任后果，这一点非常值得肯定。行政程序所涉及的领域庞杂，种类繁多，程序内容差异较大，不同程序的功能不同，对相对人权利义务影响的程度不同，程序违法的情形及法律后果也不同，客观上要求对违反法定程序的行政行为区别对待。现行法未能对程序违法的不同情况进行区分，对违反法定程序的行政行为不分情况一律撤销又允许重做这种处理方式，既不能保障程序的独立价值又不能保障行政效率，实际上在审判实践中法官基于自身的智慧已经以多元化的处理方式代替了法定的单一处理方式。两次审议稿吸纳了审判实践中的成功经验，对程序违法的表现形态按照轻重程度进行区分，然后分别设计梯度式的责任后果和判决形式，这既有利于审判实践中的法制统一，又有利于保障程序的独立价值和行政效率。
在具体的制度设计方面，两次审议稿都存在一定的问题。
区分程序违法的严重程度的标准，不论是一次审议稿的“是否对原告权利产生实际影响”，还是二次审议稿的“是否能够补正”，都不够完备。对于一次审议稿的质疑主要是，如果程序违法，对原告权利没有产生实际影响，则不予撤销，会导致一些重要的法定程序———如不履行送达程序———没有被遵守，也并不影响行政行为的效力，结果法定程序被忽视。如北京市高级人民法院在王兆娥与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书( 2014 高行终字第 1533 号) 中认为，“商标评审委员会未举证证明其已向王兆娥送达了相关材料，确属程序违法，但由于商标评审委员会第63837 号裁定的理由和结论均无不当，且王兆娥在原审诉讼中也明确表示除主张商标评审委员会存在程序违法问题外，对本案的实体问题不予评述。因此，原审法院在认定商标评审委员会送达程序不当的基础上，判决驳回王兆娥的诉讼请求，并不违反法定程序。”本案中，法院认为行政主体没有送达材料给相对人属于程序违法，最后却因为行政行为的实体没有问题，就判定不违反法定程序。但是，“问题在于何为正确的决定。基本上应该立足于只有正确的程序才能产生正确的决定这一前提。……如果认为只要实体没有错误就可以的话，便会导致程序上的规制之保障手段失去其存在的意义。”
而且，法定程序既然被立法者纳入法律的规定内，大多是十分重要的程序规则，因此行政主体在做出行政行为时应严格遵守，以保障程序本身独有的价值。进一步来说，程序违法，必定会影响相对人的程序权利，程序权利是相对人权利的重要组成部分，因此“具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的”这种表述，本身即存在忽视程序价值的倾向。
在前述问题的处理上，二次审议稿的处理更重视程序的独立价值，是否适用撤销判决，根据程序本身的违法性严重程度而定，而不在乎其是否影响相对人权利。对于二次审议稿的质疑，主要在于:我国罕有法律对行政程序违法的补正进行规定，且不能补正的程序违法和能够补正的程序违法很难区分。一方面，“原则上，在法律没有规定时，行政行为形式的违法不能事后补正，因为补正行为的效力不能追溯既往。”
从这个角度来说，按照依法律行政原理的要求，行政行为一经成立，便具有公定力、确定力和拘束力，行政机关不得随便变动，补正必须要有法律依据才可以，可是我国既缺少统一的行政程序立法，各单行法律也缺少对补正的规定。另一方面，何种程序因为违法性轻微而能够补正，不同国家(地区)理解也不同，如在法国，说明理由、听取当事人意见等法定程序没有被遵守，法院认为会严重侵犯行政相对人的程序权利，从而撤销该行政行为，而在德国和我国台湾地区则可以进行事后的补正①。在我国，审判实践中不同法官的理解也不同，文书中记载签章错误、告知程序中存在错误、执法主体的错误等都可能被认定为轻微违法而可以补正，但有的法官对告知程序的瑕疵和执法主体的错误都会认为是严重违反法定程序而应撤销。如果“能否补正”缺乏客观的标准，那么对适用哪种判决形式也就缺乏可操作性，该条款的实施就会大打折扣。
行政程序具有保障当事人权利、约束行政权的运行、提高行政机关效率的多种功能，在二次审议稿所采用的总体思路下，可以从以下几个方面强化程序违法的诉讼法律后果:
第一，对“能否补正”的标准进行明确。能够补正的应只限于程序违法轻微的行政行为，而且只能基于法律的规定才能补正。从比较法的角度来看，程序违法补正制度通常规定在行政程序法典中，立法例往往采取列举的方式，严格控制补正的范围。如德国和我国的台湾地区。我国的一些地方性行政程序立法如《湖南省行政程序规定》第 164 条、《山东省行政程序规定》第 129 条等也采取明确列举的方式对补正进行了规定，但由于其法律位阶只是地方政府规章，效力范围和影响有限。因此，鉴于我国还没有统一的行政程序法典，为避免补正的滥用，可以在行政诉讼法中对可补正的程序违法情形进行明确列举。
第二，二次审议稿中规定: 行政行为程序轻微瑕疵而又能够补正的，确认违法，可以同时判决责令被告采取补救措施。这里的“可以”应改为“应该”，即确认违法时应该同时判决责令被告采取补救措施，补正轻微瑕疵。既然存在程序违法性，即便这种违法性很轻微，也应该由正确的行政机关在正确的时间以有效的方式进行补正，以纠正其违法性; 并且，在任何时候，补正都不会自动进行，法院必须监督瑕疵是否是可补正的，是否已经得到补正。必须让行政机关及其工作人员明白，补正也不能改变行政行为在此之前曾经违法这一客观事实。只有这样，才能真正实现程序制度的约束功能。
第三，对撤销后不许重做应稍作放宽。一次审议稿和二次审议稿对程序违法的行政行为撤销之后的重做这一问题，都没有触及，《行政诉讼法》第 55 条被保留。依据二次审议稿的规范结构，该立法原意应理解为: 违反法定程序且不能补正的行政行为，应被撤销，且撤销之后不得基于同一事实和理由重做与原行政行为基本相同的行政行为。这种规定继承了《行政诉讼法》从一开始就确立的程序本位的观念。不过，对程序违法的行政行为撤销后不许重做，应限制在只存在单纯的相对人的侵益行为。如果是存在既存第三方利益的侵益行为，或是授益行为且程序违法的原因并非出自相对人，为保障当事人的信赖利益与合法权益，在行政行为因程序违法被撤销后，法院应责令行政机关按照法定程序重做。
第四，明确确认无效的程序违法情形。二次审议稿将确认无效与确认违法分开规范，并明确规定确认无效的行为标准为重大且明显违法情形。这值得肯定。但应进一步明确确认无效的程序违法情形，何种程序违法构成重大且明显违法。首先，程序的违法性应该具有明显性，也就是说，“可以直截了当地认识并且没有疑义”。其次，程序瑕疵从内容上来讲应该是重大违法，即“违反了重要的法规范”。因此，究竟哪些程序违法属于重大且明显的违法应依据法律的明确规定。如根据《行政处罚法》第 41 条、第 56 条的规定，行政处罚作出之前，未告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩; 行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，应属重大且明显的违法而无效。
正当行政程序理念的普及，最重要的是完善具体的行政程序制度。在我国行政程序法典未制定之前，通过明确违反法定程序的诉讼法律后果，建立系统的责任追究制度，能够从救济法的角度推进行政程序制度的完善，从而促进正当程序理念在行政机关的行政活动中予以贯彻落实，推动程序法治秩序的建立。
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