摘 要： “洗稿”并非起源于着作权法律术语，缺乏现行法上的明确定性与规制规则，但放任洗稿行为会造成自媒体新闻利用的失范现象。以客体性质为标准，可将新闻分为两种类型并进而探讨洗稿行为的法益侵害性质。对可版权新闻作品的洗稿，无论洗稿文章是否具有独创性，均构成对新闻作品的侵权；对“单纯事实消息”的洗稿，考虑到其获取竞争优势的非正当性，应援引“热点新闻”规则并将其本土化、条文化，以形成与《着作权法》相协同的对新闻利用失范的规制模式。
关键词 : 洗稿;自媒体;新闻作品;单纯事实消息;
在媒体融合发展的趋势之下，内容信息的生产与传播在实践中形成一种人人可介入的模式，自媒体用户对信息的高度需求滋生了洗稿行为。“洗稿”一般是指提取他人文章的核心内容，进行一定程度的篡改、拼凑、删减从而整合成一篇新的文章的行为。1新闻洗稿行为是否构成侵权以及侵害何种法益尚难界定。鉴于自媒体平台自治需要以成熟的行业规范与从业者自律为条件，有必要从法律上明确洗稿行为的性质，为新闻原创者提供救济基础。本文拟从明确洗稿行为法律规制的必要性分析入手，进而定性不同种类原创新闻的法益属性，探讨洗稿行为所侵害的法益类型，并提出相应建议。
一、明确规制新闻洗稿行为法律规则的必要性
明确如何从法律意义上规制新闻洗稿行为，是基于该行为本身具备法益侵害性，以及自媒体平台自治与从业者自律存在局限性的现实。《中华人民共和国着作权法》(以下简称《着作权法》)有关规则不能直接适用于洗稿行为，法律条文的设计也亟须由抽象转为具体。
1.自媒体洗稿行为严重破坏新闻生产与传播秩序
自媒体平台借助多重终端，不断拓宽用户接收各种形式信息的渠道。在流量经济的驱使下，行为人能够通过“洗稿”获得可观的经济利益，“洗稿”后的跨平台传播，也使得更多的受众能够便捷接收新闻信息，但这些表面上的经济与传播价值并不表示洗稿行为不应受到规制。事实上，大多数自媒体并不具有原创新闻的能力和资质。有学者指出，无论是商业性还是非商业性网络平台，大部分并没有获取时事新闻特别是时政新闻的资格，也没有付出任何劳动、通过转载获得新闻的资格。2自媒体“洗稿”行为并不会增加社会整体的生产性信息，而是通过一种另类行为实现了寻租。
洗稿行为首先是直接侵害了新闻原创者的利益，使其创作积极性受损。“洗稿”的盛行，也极其容易在自媒体平台中滋生不劳而获的创作观念，并间接对守法从业者构成不正当竞争。在自媒体平台以流量计算收益的业态中，这种不正当竞争主要表现为不正当地以“搭便车”的方式骗取用户的流量。有观点认为其同时涉嫌商业欺诈、非法经营和不正当竞争。3无论是直接侵害新闻原创者的法益，还是间接导致新闻创作秩序的混乱，都直接指向对洗稿行为进行规制的迫切性。
2.网络平台自治无法有效规制洗稿行为
对“洗稿”进行规制，需要自媒体平台的深度参与。自媒体平台在运营中获利，也理应承担相应责任，这其中就包含对洗稿行为的监督与管控。如果不对“洗稿”所导致的侵权行为采取必要措施，自媒体平台就不能基于所谓的技术中立抗辩豁免承担法律责任。有学者提出，对于洗稿行为的规制，有必要形成“机人初审+人工复审+复议终审”内容把关机制。4作为法律规制的前一道把关者，发挥平台作用可以大幅度节约司法成本。然而，平台自治也存在以下局限性：一方面，立法对洗稿行为的定性并不明确，平台工作人员没有能力准确判断特定内容是否应当被删除，平台治理等同虚设的同时还为其增加了不必要的技术成本；另一方面，赋予平台全面的把关权力，也可能导致权力的滥用。例如，平台可能会为了规避共同侵权的风险，误将本没有构成侵权的新闻也删除掉。况且，在目前我国自媒体中也或多或少地存在引诱他人“洗稿”以营利的平台开发者，平台自治无法代替法律规制。
3.法律规制亟须由抽象到明确
在一起利用洗稿软件抄袭他人文章的案件中，法院认定该行为构成不正当竞争。法院认为，洗稿软件“后羿采集器”所进行的“伪原创”处理只是对已有文章的简单同义词替换、语序调整，文章段落结构与段落基本表达内容不变，本质上仍然属于抄袭。5既然“洗稿”后的文章与被“抄袭”文章基本表达内容不变，那就应当属于与原作实质性相似的着作权侵权，但判决结果则是从不正当竞争角度进行裁判，可见“洗稿”所侵害的具体法益尚不明确。
新闻洗稿很大程度上是一个行业概念，并不当然等同于法律意义上的复制或改编侵权，如何规制“洗稿”以保护新闻原创者的法益，成为法律难题：首先，《着作权法》采用“思想表达两分法”确认只有作品的表达能够获得保护，但“洗稿”的过程恰恰是对作品具体表达的改头换面；其次，合理使用规则也为洗稿者提供了一定的抗辩依据，增加了侵权判断的难度；最后，着作权侵权判断一般采用“接触+实质性相似”标准，而判断“洗稿”后的文章是否与原创文章“实质性相似”要采用何种判断标准则较为复杂，例如，若依据学位论文抄袭认定的标准，洗稿后的文章往往在“复制比检测”上是合格的，多数洗稿文章都不会与原作“实质性相似”。
规制洗稿行为的法律规则必须由抽象转向具体的更深层原因在于，不少洗稿行为实施者认为，新闻是一种不具有可版权性的事实，将其转换表述后更不会构成侵权，这一误解是造成自媒体平台洗稿行为肆无忌惮的原因之一。
二、洗稿“新闻作品”的着作权侵权判断
当新闻能够满足独创性要求时，其理应受到《着作权法》保护，未经许可的洗稿行为在复制、改编该新闻且不满足合理使用情形时即构成侵权。
1.“新闻作品”是着作权保护的客体
自媒体中的新闻以文字为主要表现形式，但与小说、诗歌等内容略有差异，新闻以反映客观事实为导向，严格意义上的新闻有固定的格式要求，这都极大限制了新闻作者的自由发挥空间。第三次修改前的 《着作权法》第五条第2项明确将“时事新闻”排除在保护范畴之外，这容易造成一种误解，误将新闻整体作为公共领域信息而擅自使用。有学者指出，“时事新闻”中不乏大量“原创新闻作品”，它们是作者发挥主观能动性，在实际采访调查的基础上，融入自身的价值取向并能为受众所感知的主客观相结合的智力成果，应受到《着作权法》保护。6新修订《着作权法》将该“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，进一步明确了新闻作品的保护模式：能够体现作者个性化选择与判断的非单纯事实消息，具备独创性而可以构成作品。
2.新闻洗稿“实质性相似”的判断
“洗稿”是一种新的现象，但并不意味着《着作权法》上的侵权认定规则需要因此而改变，未经许可“洗稿”他人新闻作品是否侵害着作权，仍应回归“接触+实质性相似”标准进行判断。由于互联网时代信息获取的便捷性，是否接触他人新闻作品已经成为不言自明的事实，但实质性相似的认定则存在一定疑难。判断是否实质性相似一般有“整体感官法”和“抽象分离法”两种方法，后者是将作品分解为各个部分，再就各个受保护的内容进行比对，极易产生一叶障目的后果。新闻洗稿是将文章的组成部分进行全新替换，而段落结构与思想不变，未改变的内容反而不会在“抽象分离法”下获得保护。以“抽象分离法”为标准，会得出洗稿行为基本都不构成侵权的判断结果。由于此弊端，有观点主张以“整体感官法”作为判定方法，即以普通观察者的理解和认知水平，判断两部作品整体上给人的内在感受是否存在明显的相同或相似感。7我国法院也曾在“庄羽诉郭敬明”案中采用“整体感官法”，可见其具备司法上的可行性。8需要澄清的是，“洗稿”后的新闻内容或许具有新的独创性元素，但被控侵权行为是否具有独创性，与侵权判断并无直接关联。9如果“洗稿”后的内容与原作实质性相似，独创性程度只会影响最终构成复制侵权还是改编侵权的判决结果。
3.“洗稿”难以构成合理使用新闻作品
我国现行《着作权法》第二十四条第3项规定“为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”构成合理使用。这个专门为报道新闻而设计的合理使用规则，有效保障了合法的新闻创作自由免受侵权之虞。值得注意的是，尽管该项合理使用有益于公众知情权与言论自由的表达，但仍然不应以损害他人着作权为代价。在新法修订之前，有学者即建议增加合理使用的弹性条款，将不以营利为目的与不造成他人受损的新闻作品转载归入合理使用范畴。10这一建议在现行《着作权法》中得以实现，即第二十四条第1款借鉴《TRIPs协定》的“三步检验标准”，规定构成合理使用须“指明作者姓名或者名称、作品名称，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害着作权人的合法权益”。新闻洗稿一般是将他人作品改头换面以自己的名义发表，且对原创新闻作品构成市场替代，这项弹性条款的增加，表明与他人作品实质性相似的“洗稿”不符合合理使用的要求。
三、洗稿“单纯事实消息”的立法规制
“新闻作品”之外的“单纯事实消息”由于缺乏独创性而不能获得《着作权法》保护，但这并不意味着对“单纯事实消息”进行“洗稿”没有任何法律风险。
1.“单纯事实消息”并非法律保护的真空地带
《着作权法》不保护“单纯事实消息”，这是因为一旦赋予事实以版权，就阻碍了他人基于相同事实进行创作的空间，有悖于《着作权法》鼓励创作的原则。换言之，事实应当作为公共领域的素材供其他创作者自由利用。因此，问题转化为，着作权公共领域信息是否处于法律保护的真空地带?有学者认为，不受《着作权法》保护的经营成果原则上属于公共领域，任何人都有权自由使用，但在特殊情况下，如果该经营成果具有竞争意义上的独特性，代表了一定的竞争利益，则其就可以获得反不正当竞争保护。11当“单纯事实消息”能够代表竞争利益，便可以将其确认为一种竞争法益，当洗稿行为明显违反商业道德时，可以考虑将其定性为不正当竞争行为，客观上实现对破坏新闻创作秩序现象的规制。
2.援引挪用侵权规则规制洗稿行为
与着作权设权保护不同，反不正当竞争法针对未上升为权利的法益，能够从不同角度对有价值信息进行保护。美国联邦最高法院在“国际新闻社案”中，为时事新闻创设了“挪用侵权”规则，判定原告所搜集的新闻虽不构成作品，但被告不当“盗取”这些新闻，损害了原告基于市场领先时间能够获得的商业利益，构成不正当竞争侵权。12这里不受着作权保护的时事新闻，与我国现行法中的“单纯事实消息”性质无异。我国《反不正当竞争法》虽未直接使用“挪用侵权”的用语，但对不当挪用理论所规制的法益侵害行为，在司法实践中则事实上以一般条款进行裁判。在“大众点评网诉爱帮网案”中，法院认为：大众点评网的商户简介和用户点评，是原告搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。原告为此付出了经营成本，由此产生的利益应受法律保护。被告商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理地损害原告商业利益。其行为构成不正当竞争。13问题在于，采用反不正当竞争法一般条款，不利于法律的稳定性和可预见性。
3.为“单纯事实消息”设置延迟挪用的规定
意大利《着作权法》第101条规定：在注明出处和不违背新闻业公正惯例的前提下，可以复制新闻报道。但下述行为视为非法：(一)在实际公报发布16小时内，或在通讯社授权发布的报刊发行前，转载或广播通讯社发布的新闻公报；(二)报刊社或广播组织为营利目的系统地转载或广播的已刊载或广播的新闻报道。从中可知，尽管某一新闻报道不具有着作权属性，但在特定时间段内的使用行为、为营利目的的使用行为，都会有碍于被挪用新闻权益人的利益实现。一旦某种不正当竞争行为被划入上述两类非法行为的范畴，即可进行不当挪用侵权的判定，无须通过反不正当竞争法的一般条款进行较为抽象的自由裁量。
具体化而非一般条款规制的立法设计方式值得借鉴。有观点指出，未来反不正当竞争法应当依据较为具体的规范而非原则性的条款对已经类型化的新闻报道、转载、挪用等行为予以规制，以便更好地体现法律的稳定性和可预见性。14在自媒体环境中，人工智能滋生了专门的洗稿平台，用以抓取各大自媒体平台上流量较大的文章，通过整合一篇或多篇同主题文章进行定向改编，并一键转发至各大自媒体平台，这种方式使洗稿者能够获得更多的流量。15洗稿式的挪用行为实质性利用了具有热点新闻价值的“单纯事实消息”，在营利的同时损害了新闻原创者的利益，应当受到规制。因此，我国法律在援引国外挪用侵权规则时，宜适当将其进行扩张，使其所规制的行为不仅限于原封不动的挪用，还要包括对文字进行简单替换的洗稿行为。
四、结语
洗稿成为媒体融合背景下的法律难题乃至社会问题之一。追根溯源，我国现行法未能根据新闻的客体特征明确洗稿行为的具体类型与性质，导致自媒体平台与守法从业者无法依据现成的规范参与治理。根据新闻的不同特征，可将其分解为“新闻作品”与“单纯事实消息”，对前者的洗稿行为应采用着作权侵权判断的逻辑，而对后者的洗稿行为应受反不正当竞争法的规制。在解决定性分析这一关键问题的基础上，结合《着作权法》等相关法律配套新规定，充分发挥着作权集体管理与惩罚性赔偿的作用，有望形成对洗稿行为的法律规制。
注释
1[1]陈力丹，孙曌闻.2019年中国新闻传播学研究的十个新鲜话题[J].当代传播，2020(1)
2[2]王思文，陈绚.“微时代”新闻传播的“合理使用”与传播权益：以“甘柴劣火”为例[J].国际新闻界，2019(10)
3[3]任渝婉.自媒体“洗稿”的治理难题及其多元破解[J].出版发行研究，2018(11)
4[4]朱鸿军.把关机制再造：自媒体“洗稿”治理的关键[J].新闻与写作，2019(2)
5[5]胡荟集.别让“洗稿”破坏原创生态[N].中国新闻出版广电报，2021-03-18
6[6]康化夷，谭林锋.“原创新闻作品”概念辨析[J].中国出版，2019(19)
7[7]莫家辉，俞锋.网络“洗稿”的法律属性、社会危害及治理策略[J].中国出版，2019(24)
8[8]参见北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号民事判决书
9[9]王迁.着作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：37
10[10]孙昊亮.媒体融合下新闻作品的着作权保护[J].法学评论，2018(5)
11[11]邵建东，等.竞争法学[M].北京：中国人民大学出版社，2009：81
12[12]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：675-676
13[13]参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书
14[14]李国庆.美国新闻报道的反不正当竞争法保护及启示[J].知识产权，2017(6)
15[15]饶先成，徐棣枫.从一元向多元互动转变：人工智能洗稿行为的规制路径[J].编辑之友，2021(7)
