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【题目】短期自由刑执行中的易科程序构建
【引言 第一章】短期自由刑易科的概念和分类
【第二章】短期自由刑易科的理论基础和现实依据
【第三章】我国短期自由刑易科制度的构建
【结语/参考文献】短期自由刑执行困境的化解结语与参考文献
引 言
短期自由刑是自由刑中的一种，在我国刑法中是适用最多的刑罚方式。但是随着经济的发展、刑罚理念和法治社会推进以及人们对物质生活的追求，刑罚手段开始向轻缓化转换，刑罚的目的也开始将重心转向教育性和社会化。短期自由刑在刑罚执行中的存在很多问题：不同的罪犯之间针对不同罪进行交流容易交叉感染、管理的封闭使得罪犯再次融入社会的难度加大，这些弊端使刑罚目的实现变得不易。随着短期自由刑执行难的问题在司法实践中不断出现，用其他方式替代短期自由刑的主张越来越多。
本文研究的理论意义在于：虽然很多学者对短期自由刑易科制度进行了研究，但是这种研究并不充分，本文不仅探讨了短期自由刑易科罚金、公益劳动、资格刑，同时也对易科的种类和程序做出了立法建议。通过本文的探讨，对于深化短期自由刑易科制度研究，加快易科制度的刑事立法具有积极的意义。
从理论上分析，短期自由刑易科已经得到了一定的探讨，并且我国许多学者对该制度的构建未持否定态度。例如，陈兴良编写的《本体刑法学》，高铭暄、赵秉志的《中国刑事立法之演进》等均提到了短期自由刑的易科。这些理论成果，对我国短期自由刑易科制度的构建提供了理论支撑。从司法实践来看，虽然我国现行的刑法体系中并没有引进短期自由刑易科制度但实践中我国出现了易科的雏形。例如：石家庄某法院于 2001年出台了一项关于社区服务令的规定。该规定的适用对象是符合不起诉条件的未成年人。依据该规定：上述未成年人需要到公益机关从事强制性的无薪劳动，通过无偿劳动获得教育改造。又如 2003 年北京的一些司法机关针对可能判处短期自由刑的罪犯直接规定适用社区矫正，没有判处刑罚。虽然这种做法没有在刑罚执行中转换，但是可以称得上事前易科。无论是事前易科还是事后易科，均对我国易科制度的构建提供了借鉴。
综合我国理论和实践经验，加之我国台湾、澳门地区的立法和实践经验，短期自由刑易科制度有其存在的理论和实践环境。
本文以宽严相济的形势政策和国内外的立法例及我国的实践为基础，将文章分为三部分：第一部分介绍了短期自由刑易科的概念和分类；第二部分从刑罚的轻缓化、效益性、公正性和人道主义分析了刑罚的理论基础，通过短期自由刑易科在国内外的立法和司法适用分析了易科的现实依据；第三部分对短期自由刑易科提出了具体构建的设想。
第 1 章 短期自由刑易科的概念和分类
1.1 短期自由刑易科的界定
1.1.1 短期自由刑之 “短期”的界定
短期自由刑，是对犯罪的人处以较短的剥夺人身自由的刑罚。关于“短期”的时间争议，是从 1872 年召开的第一届国际监狱会议开始的。学者对上述主张千差万别，有的主张三个月，有的将四个月作为短期自由刑的刑期，有的认为短期自由刑应为六个月，还有的认为将一年作为短期自由刑的刑期更为妥当。在这些学者中，李斯特（Liszt）主张废止六周以下的自由刑，可见他是主张六周为短期自由刑的刑期。[1]
加罗法洛在 1885年国际刑法及监狱会议上认为四月以下的自由刑有废止的必要，可见加罗法洛认可四个月说。本文就上述主张中影响较大的几种观点进行分析说明。
关于短期自由刑期限，最早的学者主张是三个月，这种主张与当时的很多国际会议讨论的结果是一致的。如吉纳（Gennat）和亥本（Paulheiborn）主张三月以下为短期自由刑，木村龟二教授也认为，通常所谓的短期自由刑，其意思就是指三个月以内的自由刑。1891 年哈雷召开的第二次国际刑事学协会德国分会上，第一次将三个月以下的刑期作为短期自由刑，1894 年在不伦瑞克召开的德国监狱职员会议上也做出了同样的决定，后来 1946 年的国际刑法及刑务会议决议认为，短期自由刑的概念是相对的，并决定以三个月以内作为该刑的刑期。由于 19 世纪后半期，多数的三个月以下的自由刑的受刑人没有进行分类收容，三个月的自由刑出现了很多问题，于是三个月说在这一时期变得极为有力。
在日本，正木亮博士根据日本的现行法令《行刑累进处遇令》的范围提出了六个月的见解。后来，1960 年在伦敦召开的第二次同名会议上，又正式确认了该决议。[2]
森下忠博士以宣告刑为基准，也主张六个月说。短期自由刑的刑期从三个月转变为六个月，与当时的社会背景有关。第二次世界大战后，人们对自由刑的改造效果更加重视，报应观念在人们心中不再具有中心地位。[3]
人们更加希望得到自由刑的改造效果，且理论界认为三个月不足以对服刑人员达到教育改造的效果。在这种背景下，短期自由刑的刑期为六个月的主张逐渐被理论界认同。
关于 1 年说，哈鲁从教育改造的角度出发认为，三个月和六个月的时间较短，至少需要一年。1950 年一位法国代表在海牙召开的第十二届国际监狱的会议上指出，一项专业的职业技能或令受刑者改造好至少需要一年的时间，而三个月的时间是不足以完成的。法国刑事立法中采取的“1 年说”.有的学者从教育学或心理学的观点入手，认为只有短期自由刑的周期达到 1 年，才能达到监禁封闭的意义。
总之，关于短期自由刑的刑期问题，学者们仁者见仁，智者见智，究竟短期自由刑的标准如何确定，现在世界范围内还没有定论。[4]
但是短期自由刑是一个相对的概念，什么期限的自由刑为短期自由刑，不能仅仅从理论上去探讨，重要的是深入实践和案件本身，短期自由刑是一种特殊的自由刑，是相对于长期自由刑和中期自由刑而言在适用中存在较多问题的一个特殊位阶刑种，这种分类没有法律依据，仅仅是学术界探讨所做的分类。确定短期自由刑的期限，要以在现实中适用的数量多寡为依据，以应对其特殊性的要求，如果短期自由刑期限划分以至它在整个适用中占了很大一部分，就不能成为一种特殊的刑种。
我国自由刑中刑期较短的是拘役和三年以下有期徒刑，并且一般将短期限制在三年。关于短期的界定我国存在众多的理论。短期自由刑最大的争议是剥夺犯罪者的人身自由，将其送往监狱但又容易交叉感染，但是执行拘役的场所或者是拘役所或者是看守所，拘役不在监狱执行，不存在短期自由刑的弊端。故此本文没有将拘役作为短期自由刑易科的范围。立足于我国的实际情况和我国刑法关于自由刑的规定，将短期自由刑定位在三年以下有期徒刑较为适宜。具体理由如下：⑴对犯罪人人身危险性的考察方面，法定 3 年有期徒刑以下的犯罪分子很大一部分是再犯罪可能性比较低，人身危险性相对较小的人群。对这样的犯罪者给予牢狱的惩戒，不利于回归社会。⑵对犯罪人矫正的必要性方面，犯罪人一旦进入监狱，对其身体和心理都会产生巨大的影响，这种负面的影响需要在其与外界隔离的时候消除。故短期自由刑的期限过短，不利于犯罪人的教育和矫正。⑶犯罪预防的要求方面，特殊预防和一般预防的实现要求刑罚差别化和个别化，只有针对每个犯罪人的特点制定不同的矫正方针，才能使社会大众和受刑人感到刑罚的威慑力和有效的执行力。⑷我国的刑罚结构方面，适用最多的刑期大都包含 3 年这个刑期，如“处 3 年以下有期徒刑……”、“处 3 年以上 7 年以下有期徒刑”.在我国现行刑法体系中，适用罪行最多的是处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，据统计共有约 192 种罪行。⑸我国刑事立法的实际情况方面。我国刑法关于自由刑的规定有 10 个刑格，即 6个月、1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、10 年、15 年、20 年和 25 年，在大多数情况下，刑法分则都是将 3 年以下有期徒刑与拘役、管制并列设置，明显可以看出 3 年以下有期徒刑是较轻的刑罚。
在刑事立法上，我国现行刑法及相关的法律规范中，没有对短期自由刑做出明确的规定。英国的犯罪者咨询委员会认为六个月以下为自由刑中的“短期”.法国刑法采取了一年说。鉴于我国法定刑设置方式中将 3 年以下有期徒刑与拘役、管制并列设置，我们认为从实现易科制度的功能出发，应该将短期自由刑的范围界定在 3 年以下有期徒刑。
1.1.2 短期自由刑的基准
短期自由刑是按照时间的长短对有期徒刑作出的分类。根据刑罚的适用阶段不同，可以将短期自由刑分为法定刑、宣告刑、执行刑。
法定刑就是依据刑法条文规定的刑期。所谓宣告刑就是在刑法条文的具体规定下，结合具体案情，法院最后宣告的刑期。执行刑就是犯罪人最终被监禁或限制的实际刑期。
短期自由刑的基准是指易科为其他刑罚或者刑罚执行方法所依据的前提，即短期自由刑的易科是以法定刑为适用前提还是以宣告刑或者执行刑为适用前提。
短期自由刑的基准如何确定，存在不同的观点。一些学者主张以执行刑作为短期自由刑易科的基准刑期，但是执行刑是法院判决后实际执行的刑期，以此为易科的基准刑，未免有加重刑罚之嫌。主张短期自由刑易科的基准刑为宣告刑的学者也不在少数，如果将宣告刑作为易科的基准那么根据短期自由刑为 3 年的标准，不难得出这样的结论：即宣告刑为 3 年以下的有期徒刑在刑罚执行过程中符合易科条件的可以易科，若宣告刑为 3 年，法定最高刑有可能为 5 年或者 7 年，这样的一个法定刑，其罪名很可能是社会危害性大、人身危险性强的罪名，对这样的罪犯适用易科显失公平。另有些学者认为短期自由刑易科的基准刑应为法定刑。持这种观点的认为，法定刑具有滞后性、不符合具体案情，但法定刑是我们审判的依据，任何审判活动均离不开刑法条文中对具体罪名的规定。如果没有法定刑，审判活动将没有合法的依据。并且法定刑是宣告刑和执行刑的基础，宣告刑和执行刑的判定也需要依据法定刑。短期自由刑易科制度的建立即是行刑轻缓化、人道化的体现。故此，短期自由刑易科的基准刑期也应当体现刑罚的轻缓化。我们赞同将短期自由刑的基准刑界定为法定刑。
1.1.3 短期自由刑易科的内涵
所谓短期自由刑易科制度是指对于被判处刑罚的犯罪人在判决宣告后刑罚执行过程中，根据犯罪人所判处的刑罚并结合自身情况避免短期自由刑可能产生之弊害，允许犯罪人在符合条件下转换刑种或刑罚执行方法的措施。从以上短期自由刑易科的概念可知，本文所指的短期自由刑指刑罚被判决之后所产生的刑种与刑种之间或刑种与刑罚执行措施之间的转换，即是一种执行易科。
短期自由刑易科制度可以使短期自由刑与其他刑罚种类或者刑罚执行措施之间建立起灵活的转换关系，以避免短期自由刑之弊端，实现刑罚教育改造的目的。当今世界，如德国、英国、俄罗斯等许多国家刑法中都有短期自由刑易科制度，我国台湾、澳门也有关于短期自由刑易科的立法。尽管该制度已经被广泛运用，但在我国大陆地区刑事立法并没有确立这一制度，理论界关于是否易科仍存在争议。
1.2 短期自由刑易科的分类
短期自由刑易科制度在很多国家均有相关的立法，虽然各国实施的刑罚易科形式因国情相异而各不相同，但仍有一些共同的特性。通过分析，可以将刑罚易科制度按照不同的类型进行分类。
1.2.1 易科刑罚与易科非刑罚制裁措施
这种分类的标准是判决宣告后刑罚执行过程中对易科后的刑罚执行方法的性质所做出的分类。所谓易科刑罚，是指对犯罪人执行另一种刑罚，以此代替判决宣告的刑罚，易科后的刑罚执行方法的性质是刑罚种类，例如短期自由刑易科罚金，罚金即为易科后的执行方式，这种执行方式的性质为刑罚。易科非刑罚制裁措施，就是用刑罚之外的非刑罚执行方式代替宣告刑，这种被替代的刑罚执行方式的性质是非刑罚执行措施。例如国外有些国家的立法中规定了短期自由刑易科公益劳动，这种易科后的执行方式的性质不是刑罚，而是其他方式。
1.2.2 惩罚性易科与非惩罚性易科
这种分类方式是根据易科后的刑罚或非刑罚执行方式是否具有惩罚性进行的分类。惩罚性易科是指易科后的刑罚较之前的宣告刑更加严苛，据此人们将这种易科的形式归结为惩罚性易科。世界许多国家规定了惩罚性易科，例如泰国、德国。泰国刑罚规定在原判罚金不能按时足额缴纳时，法院根据情况将罚金易科为短期自由刑。如《泰国刑法典》第 29 条规定：“被处罚金的人，在法院判决确定之日起 30 日内不缴纳罚金的，应当扣押其财产以折抵罚金或者以拘役代替罚金。法院有合理原因怀疑其逃避缴纳罚金的，可以命令其提供担保，或者在近期内替换为服拘役。”
《德国刑法典》第 43 条也做出了规定：“不能缴纳罚金的，以自由刑代之；1 单位日额金相当于 1 日自由刑，以自由刑代替的，最低为一日。”非惩罚性易科是指易科没有惩罚性，易科的原因不是由于罪犯自身原因而是客观因素使刑罚不能或不宜执行而用其他执行措施予以代替的易科方式。例如将短期自由刑易科为公益劳动，易科后的刑罚执行方式明显较易科之前的宣告刑轻微。但是应当注意的是，非惩罚性易科方式必须规定严格的适用条件，避免刑罚易科的滥用造成司法不公正。
1.2.3 固有易科与事后易科
这种易科方式是根据采取易科制度的时间不同而作的划分。所谓固有易科，是指在裁判时，己经预见到在刑事政策上以不执行刑罚为适当，由法官在裁判时宣告应处的刑罚，同时在判决中做出易科的决定，直接执行易科之措施。事后易科，是指在判决宣告后，在刑罚执行过程中由于某种原因不能执行刑罚而将先前的宣告刑转换为其他的刑罚执行方式。这种易科是由执行机关直接依法易科其他制裁措施予以代替，易科之权力在于刑罚执行机关，其性质则具有补充之作用。
本文所探讨的易科形式为事后易科，及刑罚的执行易科。
