第 2 章 包庇罪中包庇行为的概念
不管我们研究的是何种事物，对其概念做出准确规范的界定是首先要解决的任务，界定好一个行为的概念不仅可以明确研究方向和目标，而且能够为进一步的研究提供保障。对于包庇罪中包庇行为的研究亦符合这一规律。只有确定包庇罪中包庇行为的概念，才能准确地界定包庇罪中的包庇行为。虽然包庇罪中的包庇行为在词源上有其特定的含义，但是本文更偏重于讨论包庇罪中包庇行为在刑事法领域的内涵与外延。
"概念是对于一种事物的本质特征的说明。"关于包庇罪中的包庇行为的概念，首先需要界定的是包庇行为与包庇罪中的包庇行为。我国有学者曾指出"根据我国刑法分则的规定，包庇行为概括分为 9 种，每一种包庇行为都是一款独立的犯罪：一是作假证明的包庇行为，即明知是犯罪的人，故意向司法机关作虚假证明；二是窝藏犯罪分子的包庇行为，即明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物等方便，帮助其逃匿；三是对毒品犯罪分子作假证明的包庇行为，即明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为掩盖其罪行，故意向司法机关作虚假证明；四是帮助犯罪分子逃避处罚的包庇行为，即负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚；五是伪证行为，即对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图隐匿罪证，伪证行为仅有包庇犯罪之事的内容，没有包庇犯罪之人的内容；六是帮助毁灭、伪造证据的包庇行为，即帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据，情节严重的行为；七是辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据的包庇行为，即辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，或帮助当事人毁灭、伪造证据；八是妨害作证的包庇行为，即以暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或指使他人作伪证；九是辩护人、诉讼代理人妨害作证的包庇行为，即辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证",我们姑且不谈上述分类的标准以及分类标准的合理性，但可以得出的结论是包庇行为与包庇罪中的包庇行为是两个内涵与外延完全不同的概念，前者的外延要明显宽于后者。本文的题目是论包庇罪中的包庇行为，涉及的内容应该只包含现行刑法第 310 条后半段的规定，即明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。
2.1 词源意义上包庇的概念。
由于刑法用语严谨性，使其与日常生活用语存在一定程度上的区别，但是词语的字面含义是理解刑法用语的前提与基础，要探讨包庇行为的概念，明确对包庇一词的理解，我们有必要先从该词的词源意义着手。从词源上讲，"包"字的涵义共有 12 种，分别是：（1）用纸、布或者其他薄片把东西裹起来；（2）包好了的东西；（3）装东西的口袋；（4）用于成包的东西；（5）物体或者身体上鼓起来的疙瘩；（6）毡制的圆顶帐篷；（7）围绕、包围；（8）容纳在里面；（9）把整个任务承担下来，负责完成；（10）担保；（11）约定专用；（12）姓，包庇一词中，"包"字只能作包裹起来的解释。
在汉语中"庇"字的涵义较为简单，只有一种解释，即"遮蔽、掩护".
因为"包"的含义已经确定为包裹起来之义，所以当"包"与"庇"一起构成包庇一词之时，"其含义就必须有所限制".
因此，从词源意义上讲，包庇一词的涵义在于将某事物包裹起来加以遮蔽与掩护，也就是说，包庇一词在刑法中的意义在于将犯罪的人包藏起来加以遮蔽与掩护，因而包庇罪中包庇行为的词源含义就在于将犯罪的人包藏起来加以遮蔽与掩护的行为。
2.2 刑法意义上包庇行为的概念。
2.2.1 中外刑法中有关包庇行为的规定。
由于外国刑法对包庇行为作了差异较为明显的规定，例如《韩国刑法典》第155 条湮灭证据罪第 2 款规定："在有关他人的刑事、惩戒案件中，藏匿证人或者使其逃脱的，处五年以下劳役或者一百万元以下罚金";《德国刑法典》第257 条包庇罪规定："为确保犯罪人因其犯罪行为所得的利益而提供帮助的，处五年以下自由刑或者罚金";《瑞士联邦刑法典》第 305 条庇护罪规定："帮助他人逃避刑事追诉、刑罚执行的，处监禁刑",因此很难给外国刑法中的包庇行为作一个统一的概念，故我国有学者概括地指出，"包庇罪是指明知他人实施了犯罪行为或者是合法拘禁中脱逃的人，而故意予以隐匿或包庇，以使之逃避刑事追诉或免受刑罚执行的犯罪行为",而这实际上包含了日本刑法中藏匿犯人和湮灭证据两种行为。
我国 1979 年刑法第 162 条规定：作假证明包庇反革命分子的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。作假证明包庇其他犯罪分子的，处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 2 年以上 7 年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。1990年 12 月 28 日，第七届全国人民代表大会常务委员会第 11 次会议通过的《关于禁毒的决定》增设了有关毒品的包庇犯罪。关于毒品的包庇犯罪与普通的包庇犯罪并无明显差异，两者的区别在于毒品的包庇犯罪的对象仅限于毒品或者涉毒的人或物。修订后的刑法对此作了适当的修改，第 310 条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。同时，修订后的刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中仍规定有关于毒品的包庇犯罪。
2.2.2 刑法学界对包庇行为的界定。
明确了包庇罪中包庇行为在词源意义上的含义以及中外刑法中关于包庇罪的相关规定，由于刑法用语与日常用语的差异，使得包庇行为在刑法上的概念仍需在此基础上加以完善。刑法是严肃的，其用语大多与日常生活存在差异，现阶段，关于包庇罪中包庇行为的界定，刑法理论界主要有如下几种观点：
第一种观点，包庇行为是指"为犯罪分子作假证明以掩盖其犯罪事实。如假冒证人提供虚伪证人证言、假冒被害人或指使他人假冒被害人作虚伪陈述，编造犯罪人逃跑的路线、方向以及地点等".
第二种观点，包庇行为是指"采用向司法机关作假证明的方法掩盖犯罪人以使其逃避刑事制裁的行为".
第三种观点，包庇行为是指"以作假证明进行包庇，是一种积极的对司法机关和有关组织作虚假证明、提供虚假情况使犯罪分子无罪或者罪轻以及掩盖犯罪罪行的行为，而不包括为犯罪分子毁灭证据的行为".
第四种观点，包庇行为"即作假证明包庇。包庇行为不包括以证人的身份向司法机关提供虚假证言、物证为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责的情形"、"包庇行为，即作假证明包庇，是指以非证人的身份向司法机关提供虚假证言、物证为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责".
2.2.3 本文对包庇行为的界定。
在借鉴外国刑法相关规定的基础上，就我国刑法中包庇行为的概念而言，上述四种观点大致代表了当今学术界关于包庇罪中包庇行为概念的不同理解，其共同点在于：（1）虽然使用的名称不同，但都认为包庇罪中包庇行为所遮蔽与掩护的对象是犯罪分子或者犯罪人。关于犯罪人与犯罪分子概念的合理性与合法性问题，在刑法学界早已开展过较为激烈的争论，笔者较为认同的观点是犯罪人的概念在法理上更具优势，因为"'犯罪分子'作为政治学范畴的概念，用于官方的行政公文并无不可，却不宜作为法律用语使用，更不应该成为最具强制性、严肃性的刑事法律规范的最上位载体-刑法典中的法律语言。否则，势必混淆政治用语和法律用语的原则界限，损及刑法规范的严密性、精准性与科学性".
所以，应该认为包庇罪中包庇行为所遮蔽与掩护的对象是犯罪人；（2）上述四种观点都认为包庇罪中包庇行为的目的在于掩盖犯罪事实，帮助犯罪人开脱或者减轻罪责；（3）以上观点都认为包庇罪中包庇行为的行为方式是作假证明。
尽管上述四种观点存在一定的共性，但同时也存在一定的差异性。首先，关于作假证明帮助犯罪人开脱的对象单位问题，较为明显的观点对立是上述第三种观点与其他三种观点，第三种观点认为包庇犯罪行为人作假证明的对象除了司法机关还包括有关组织，而其它三种观点则认为行为人作假证明的对象只可能是司法机关而不包括有关组织。关于以上分歧，笔者认为：一方面，有关组织的概念与司法机关的概念存在重叠。"组织是由两个人以上的群体组成的机体，是一个为了共同目标，内部成员形成一定的关系结构和共同规模力量的协调系统",从组织的概念出发，可以看出组织的存在必须有两个以上的群体组成，为了一定的目的而形成的协调系统，从这个意义上说，司法机关也是组织；另一方面，根据我国现行《宪法》的规定，我国专门的法律机关是人民法院和人民检察院。
二者分别负责适用法律进行具体案件的审判和法律的监督。有关组织由于外延具有广阔性，任何领域的由两个以上的群体组成的协调系统都可以称之为组织，而且每一个组织所负责的工作内容也不近相同，例如行为人在犯罪人实施犯罪行为后为帮助其逃避法律的惩罚而向所居住地区的居民委员会进行虚假陈述，作虚假证明，很难说能够成为刑法意义上的包庇行为。因此，笔者认为包庇罪中包庇行为作假证明的对象应该仅限于司法机关，而不能是有关组织，以避免法律适用过程中的模糊性与不确定性，避免处罚范围的无限制扩大。其次，关于包庇行为是否要求行为人积极向司法机关作假证明的问题。上述第三种观点认为行为人必须积极地向司法机关作假证明，而其他三种观点则对此问题没有提及。笔者认为，对于此问题的解答应该从包庇罪所保护的法益出发进行理解。包庇罪规定在现行刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第二节妨害司法罪，从刑法分则的章节安排出发，可以得出此罪所保护的法益是社会管理秩序与司法秩序的安宁与不被破坏，具体到包庇罪的保护法益，通说观点认为是"司法机关的正常活动",所以，只要是阻碍到司法机关正常活动的包庇行为，无论是积极向司法机关作假证明或是在司法机关向行为人询问相关事实时才作假证明，都应该被认为是包庇罪中的包庇行为，因此没有必要在包庇行为的概念中强调行为的积极性。
综上所述，包庇罪中的包庇行为是指以向司法机关作假证明的方法掩盖犯罪事实以使犯罪人逃避刑事制裁的行为。
