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【题目】
如何借鉴和反思日本的刑事起诉制度
【前言 第一章】
日本的刑事起诉制度
【第二章】我国的刑事起诉法律规制
【第三章】
日本刑事起诉对我国的意义
【结语/参考文献】
中日起诉法定和起诉便宜的研究结语与参考文献
二、我国的刑事起诉制度
（一）酌定不起诉：起诉便宜主义在我国的适用
1、起诉法定主义和起诉便宜主义在我国的运用现状
我国刑事诉讼法第 172 条体现了刑事起诉法定主义，规定了检察机关提起公诉的条件和程序：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案件材料和证据移送人民法院”③。第 173 条第一项规定了法定不起诉的适用情形：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定④。而在第二项则规定了酌定不起诉，即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”.根据前面提到的我国陈光中教授对于起诉法定主义和起诉便宜主义的定义和解释，可以推知，我国亦是采取起诉法定主义兼以起诉便宜主义，酌定不起诉是起诉便宜主义在我国刑事起诉制度中的具体运用，体现了法律赋予检察机关及其检察官的自由裁量权。酌定不起诉的精神实质与起诉法定主义是一致的，即是指检察官对于符合法律规定的构成要件的犯罪，在斟酌案件的具体情况后决定是否提起诉讼①。我国的酌定不起诉也有其独特的发展历史。
经济、社会的发展和价值观的多元化发展，使得人们在追求实现一般正义的同时也开始关注个案正义，过去强调的有罪必罚违，追求高诉讼律等思想开始被预防主义及轻刑化思想逐渐取代，这使得起诉便宜主义的产生称为必然。而在司法实践中，大量短期自由刑不仅造成司法资源负担过重及交叉感染等后果，而且不论犯罪人的个人情况及犯罪本身的情况便适用有罪必诉，使得起诉法定主义的价值减弱。而起诉便宜主义的适用不仅能够节约诉讼成本，也使得有些轻微犯罪不用诉诸法院便可解决当事人的矛盾，从而有利于犯罪嫌疑人改造和回归社会。因此本来酌定起诉应被重视并得到适当运用，但是根据我国高检规则的相关解释，我国检察机关酌定不起诉的适用情形是非常严格的，根据刑事诉讼法 173条第二项规定，酌定不起诉必须符合两个条件，一是犯罪情节轻微；二是依照法律规定不需要或免予处罚的。这也意味着检察官的自由裁量权是非常有限的，而在司法实践中，也很少有检察机关或检察官采用酌定不起诉②。据调查数据显示，2008 年我国检察机关移送起诉的犯罪嫌疑人中仅有 2.6%是不起诉的犯罪嫌疑人，除去法定不起诉情形，酌定不起诉的比率更低。这样就说明了虽然我国的检察机关及其检察官被赋予了酌定不起诉的自由裁量权，但是整体上我国检察机关更倾向于做有罪的审查起诉，而对消极的不起诉却谨慎采用。而从监督机制上看，刑事诉讼法几乎规定了案件中的所有利害关系人都可以参与监督：公安机关对检察机关的酌定不起诉决定不服时，可以申请复议或复核；若被害人或者被告人不服，可以提出申诉，而对被害人更加宽容，规定其如果对申诉结果不服，可以向人民法院起诉，甚至可以绕过申诉，直接诉诸人民法院起诉。这可以说是对检察机关全方位的严格监督③。总之，狭窄的适用范围和严格的监督机制，使得我国的酌定不起诉制度难以发展。
2、酌定不起诉在我国的适用特征
首先酌定不起诉案件在我国刑事诉讼案件总数中所占比重较小，如上部分所述，酌定不起诉在我国与其说是刑事起诉法定主义的补充，更准确的说应是一种例外，我国原则上仍倚重法定不起诉制度。而且，我国的刑法条文中不仅给犯罪予以定性，还规定了相对确定的法定刑，区分了犯罪与违法的明确界限，在侦查阶段，侦查机关已经将不符合犯罪构成要件的案件加以筛选，除了检察机关自行侦查的案件，由公安机关移送给检察机关的基本上是事实清楚，证据充分的重罪的案卷材料，检察机关很少有适用酌定不起诉的余地①。
其次，我国的酌定不起诉制度更多的是适用于未成年犯罪嫌疑人。我国未成年人保护法中明确规定，对未成年人违法犯罪，应当结合未成年人的生理和心理特点，遵循教育为主，惩罚为辅的原则。我国多数省份的高级人民法院也下发对于未成年人犯罪的定罪量刑的指导意见，鼓励对于犯罪情节较轻的未成年犯罪嫌疑人进行教育感化，不作犯罪处理②。
再次，酌定不起诉主要适用于轻微的过失犯罪及检查机关自行侦查的职务犯罪案件。前者是因为在一些过失犯罪比如交通肇事犯罪中，行为人如果情节较轻，真诚悔过并向被害人及其家属赔礼道歉取得其谅解后，双方可以达成损害赔偿协议而避免起诉。后者则主要是因为职务犯罪中普遍存在的取证难问题。
（二）我国对起诉便宜主义的制约机制
1、检察机关的内部制约
我国的检察机关除接受来自党和人大的监督外，对外是独立于其他任何国家机关的。检察机关内部实行一体化，下级检察院必须服从上级的领导，上级检察院对下级检察院进行监督。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第 407 条规定，省级以下人民检察院直接受理立案侦查的案件，拟作不起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准③。第 425 条规定最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，发现确有错误的，应当予以撤销或指令下级人民检察院纠正。而如何发现“确有错误”呢，主要通过以下途径：第一，备案制度。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，人民检察院对于自行侦查的案件拟作酌定不起诉的决定后，应当将酌定不起诉决定书的副本及案件的审查报告提交给上一级人民检察院备案；第二，复查制度。在司法实践中，检察机关建立定期的复查制度成为普遍趋势，大多是一年一查，其中便包括对不起诉决定的审查，除了上级检察机关对下级检察机关复查外，检察机关内部也主动进行复查，从而及时发现错误予以改正，保证司法公正维护司法权威；第三，通过被害人的申诉和公安机关的复核。刑事诉讼法及相关的刑事诉讼规则均规定了被害人对检察机关不服可以向上一级检察院申诉，公安机关则可以在向原检察院申请复议后向上级检察院申请复核，这都是启动检察院内部监督的方式①。
2、被害人及被不起诉人的救济制约机制
根据刑事诉讼法及人民检察院刑事诉讼规则的相关规定，被害人对检察机关的不起诉决定不服的。而上一级检察院接到被害人的申诉后，经过复查认为应当做出起诉决定的，应当撤销原检察院的不起诉决定，并交由原检察院提起诉讼，同时也应当将复查结果抄送给移送审查起诉的公安机关。而如果上一级检察院经审查后依然维持不起诉决定的，被害人可以向法院提起诉讼②。当然，被害人也可以不经过此申诉程序，而直接向人民法院提起诉讼，此时公诉案件转为自诉案件。同样的情况适用于被不起诉人，只是被不起诉人不可以在不服上一级检察院的复查决定后，向人民法院提起诉讼，更不能不经申诉直接向人民法院起诉。
3、司法制约
司法制约主要指来之公安机关的制约。我国刑事诉讼法第 175 条规定：对于公安机关移送审查的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉的决定书送达给公安机关。公安机关认为不起诉的决定确有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核③。这里需要注意的是公安机关申请复议和复核的案件仅限于公安机关立案侦查的案件，不包括检察院的自侦案件。上一级检察院在收到公安机关提请的复核意见后书后，应当将该意见书交给审查起诉部门办理，审查起诉部门提出审查意见后报请检察长或者检委会决定。经复核，检委会认为原检察院不起诉决定有误的，应当予以撤销并交由其执行。
（三）我国起诉便宜主义存在的问题
1、重视事后监督，且对检察院的自侦案件没有相应的制约机制
上述第二部分在分析对酌定不起诉的制约机制时，针对的是公安机关移送审查起诉的案件，但是我国未有响应法律规定对检察院自行侦查的案件进行监督。在我国，检察机关除了担任主要的监督职能外，还在一些特殊案件上被赋予侦查权，这类案件主要是涉及公务和职权类案件，如贪污罪，滥用职权罪，徇私枉法罪，这类犯罪的主体主要是国家机关工作人员，但是有的犯罪比如贪污罪并没有直接的被害人，因此无法从被害人角度启动监督程序，而法律规定的公安机关监督的案件范围使得公安机关也不能针对此类案件向上一级检察院提请复议和复核，所以，检察院若对自侦案件做出酌定不起诉决定，我国是缺少相应的立法规定对其监督制约的①。
再者我国法律规定的监督机制主要是事后制约，缺乏同步监督机制。无论是来自被害人的救济制度，还是公安机关的复议复核推动的监督，还是检察机关的内部监督，所有这些程序的启动只能在检察机关做出不起诉决定后，缺乏同步的监督程序②。这使得检察机关在做出不起诉决定过程中可以自行操作，自由裁量权成了绝对的自由不受监督的权力，外界力量难以介入具体程序，而检察机关内部那些欠缺专业修养和专业素质的人员便可能会乘机滥用自由裁量权，公民对检察官的信任会大打折扣，有损司法和法律的权威。
2、酌定不起诉适用没有明确的标准
我国刑事诉讼法第 173 条第二款仅规定酌定不起诉适用于犯罪情节轻微的案件，但何为犯罪情节轻微，应当依据什么进行评价，法律并没有再给出规定，因为没有明确的标准，所以司法实践中检察官在适用这条规定时慎之又慎，这极大的限制了检察机关自由裁量权的行使③。再者，这窄小的自由裁量权的适用范围却面临来自被害人，被不起诉人，公安机关以及检察机关内部的监督，而且更重要的是被害人的申诉使得一部分案件公诉转自诉，分割了检察机关的提起公诉的权力，这是不科学也是没必要的。同样的，我国起诉制度中的自诉制度也有分割代表国家公权力的提起公诉权的嫌疑。
3、酌定不起诉程序繁琐，酌定不起诉面临的风险较大
《高检规则（试行）》第 406 条规定：人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以做出不起诉决定。检察委员会是由检察长等专业素养高、经验非常丰富的检察人员组成，法律规定由其把关最后决定酌定不起诉决定，体现了对检察机关自由裁量权的慎重态度，也限制了承办案件的检察人员的主观臆断和腐败问题。但是检察委员会的特殊地位也决定了具体承办案件的检察官如果想要做出不起诉的决定，必须经过层层申报，这使得他们为了省却麻烦更倾向于直接作出起诉决定①。而且，检察委员会的成员一般是承办案件检察人员的上级领导，这无疑让他们面临很大的心理压力，而如果自己做出的酌定不起诉的判断错误，则还会影响自己的业绩。而在检察机关外部还有公安机关和被害人的压力，如果不起诉决定不适当，则接下来要面临来自他们的申诉和复核，如果申诉和复核成功，那么检察官会卷入无休止的纠纷中，丧失其权威。但是做出起诉决定却没有这些风险，因此司法实践中检察机关更乐意将矛盾和风险转向法院，由法院处理纠纷。种种原因使得酌定不起诉在实践中很少被适用。
4、公安机关的特殊地位相对限制了检察机关酌定不起诉权力的行使
我国的刑事诉讼结构使得公安机关在整个刑事诉讼中占据着最重要的地位。公安机关对案件进行立案、侦查、搜集证据材料，逮捕犯罪嫌疑人等，然后将收集的案卷材料移交审查起诉的检察机关，也就是说在案件移交检察机关之前，实际上公安机关已经对其定性，判断是犯罪行为还是违法，预审犯罪嫌疑人等，这些实际上是提前对案件进行了实质性审查，这样移交给检察机关的案件材料一般事实清楚，证据充分，检察机关的审查起诉仅仅是依照法律对案件材料进行审查，而为了保持公安机关的权威，检察机关一般将做出起诉的决定。
