第四章 法律缺位下的宪法司法适用
4.1 宪法司法适用的实践。
在之前已经论述到，为了保障基本权利，法官在基本权利法律缺位的情形下不得不援引宪法来解决私主体之间有关基本权利的纠纷。适用宪法做出的裁判不可避免地出现在司法实践中。分别列举有关公民言论自由、人身自由两方面的民事案例。
案例二，燕园博雅诉燕园未名、蓝院作为不正当竞争案，（2002）一中民终字第 7682号。该案的当事人是位于北京市海淀区的三家商业教育培训机构：北京燕园博雅语言教育研究中心（以下简称燕园博雅）；北京燕园未名语言教育中心（以下简称燕园未名）；北京蓝院作为外语教育研究中心（以下简称蓝院作为）三者经营范围一致，客户群体重叠，互相之间竞争激烈。
2002 年 3 月 1 日，燕园博雅发布宣传材料，刊文称蓝院作为经营不善，管理混乱，连年高额亏损且纠纷不断；已经与蓝院作为签署了收购协议，将收购两地的蓝院作为教育培训中心。2002 年 3 月 6 日，燕园未名在其主办的宣传材料中宣布"热烈祝贺燕园博雅成功收购蓝院作为。"燕园博雅、燕园未名两家机构的宣传材料均向前来咨询和报名学习的学员散发。2002 年 3 月 9 日，蓝院作为的网站发表文章《燕园博雅之预测与狂想》
批驳燕园博雅、燕园未名两家机构的所宣传的有关收购事务的言论，文中针对燕园博雅的法定代表人使用了"出名欲极强"、"脸皮厚"、"极会编故事"、"敢于无限拔高自己"等文字。
同年，蓝院作为以燕园博雅、燕园未名不正当竞争为由向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，一审过程中燕园博雅针对蓝院作为发布的关于燕园博雅法定代理人的言论提出反诉。一审法院判决被告燕园博雅、燕园未名立即停止损害原告蓝院作为声誉的行为，并在《北京青年报》向原告蓝院作为公开致歉、消除影响，被告燕园博雅赔偿原告蓝院作为损失一万元，被告燕园未名承担连带责任；同时反诉被告蓝院作为立即将《燕园博雅之预测与狂想》一文从其网站中删除，驳回反诉原告燕园博雅的其他诉讼请求。）一审宣判后，燕园博雅和燕园未名不服，向北京市中级人民法院院提起上诉。二审法院最终维持原判，但是认定燕园博雅和燕园未名行为为共同侵权行为缺乏事实和法律依据，撤销一审判决书中关于二者连带赔偿一万元的内容。
一审法院经在裁判书中指出："燕园博雅并非新闻机构或职能部门，无权对他人的经营状况予以监督。同时，作为同业竞争者，亦无权依据言论自由发表评论。"二审法院在判决中强调："根据我国有关法律规定，公民享有言论自由的权利，但其在行使权利时，不能损害他人的合法权益。"两级法院均在裁判书中明确了"言论自由"这一基本权利，是对宪法第 35 条"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由"的援引。同时宪法第五十一条"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利"的精神也在判决书中得到了强调和彰显。
案例三：邱桃林诉某饰品厂侵犯人格尊严案，（2002）东民初字第 156 号。被告为某饰品厂，原告为该饰品厂员工邱桃林。被告为了防止其员工私拿其产品，规定员工下班时须通过保安搜身检查。后另一员工李某对该制度表示不满，以公开信的形式要求被告停止对员工的搜身检查，向员工道歉，并赔偿员工人格损失费。被告随后以电子探测的形式代替保安搜身，并提高员工福利待遇，但没有回应公开道歉和赔偿人格损失的要求。
原告邱桃林遂于 2001 年 12 月 6 日向法院起诉，要求被告公开道歉、赔偿人格损失。经过审理，法院认为被告的行为侵犯了员工的人格尊严，违反了宪法和民法的相关规定；考虑到被告无主观恶性，未造成严重后果，不支持原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。
最后法院判决原告停止侵害、消除影响、赔礼道歉。
该案中，法官直接援引了宪法第 37 条"中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯","禁止非法搜查公民的身体" 和民法通则第 101 条"公民的人格尊严受宪法和法律保护";第 38 条"中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害"也在判决书中有所反映。
综合本文已经列举的三个案例来看，法院在审理这一类有关公民基本权利的民事案件时，往往会回归到宪法作为说理和裁判的依据。在说理部分，法官需要原因援引宪法来确认当事人的言论自由或人身自由，判断当事人的行为是否合法，其诉求是否具有合理性；在判决部分，法官也在一定程度上援引宪法来定纷止争，作为裁判结果的基础。
4.2 宪法司法适用的正当性。
笔者认为法官在此类案件中适用宪法不仅合乎我国相关法律和制度，也具备充分的理论支持。
在法律制度方面，童之伟教授否认宪法适用的合法性有两个理由。理由一：人民法院没有被授予适用宪法的权力。宪法第 126 条规定，"人民法院依照法律规定独立行使审判权";《人民法院组织法》第 4 条也规定人民法院"依照法律规定独立行使审判权".
根据宪法和法律条文的语境，此两处"法律"是指狭义的法律规范，"宪法"被排除在外。理由二："如果像有些学者理解的那样，我国各级法院真的享有依照宪法审理案件的职权，那么，在制度实践上必然造成一个县级法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面"、"势必严重损害人大制度本身的安排。"针对理由一，笔者认为，尽管宪法以及《人民法院组织法》对法院的授权是"依据法律独立行使审判权",但此处有一个不言而喻的前提是--有法可依。因此，跳出这一隐藏的前提，我们可以认为，当法律缺位的情形下，我们应该回归到宪法的规定。因为宪法序言最后一段规定："全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。"宪法第 5 条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。"总的来说，人民法院是我国的审判机关，必须时刻以宪法为行为准则；在有法律依据的情形下，法院依据法律行使审判权；在基本权利法律缺位的情形下，宪法是法院行使审判权的依据。
针对理由二，虽然我认为童之伟教授的顾虑是十分必要的，但是并非所有法院适用宪法进行裁判的行为都会损害人大制度。在基本权利法律缺位的情形下，司法机关适用宪法作为审判依据并不存在否认法律的合宪性，也就不存在挑战全国人大及其常委会立法权的问题了。
在理论方面，笔者认为法官在基本权利法律缺位的情形下适用宪法必要且合理。从必要性角度来讲，人权保护是推动宪法司法适用的强大动力。随着公民法治意识和法律素养的提高，在有关基本权利的民事案件中越来越多的当事人、代理律师在审判中援引宪法法条文来扞卫自身的权利，在司法实践中宪法已然难以回避。一方面，从"有权利就要有救济"的角度来说，在法律缺位的客观条件下，宪法作为部分基本权利保障的唯一的法的依据必然为法院适用。这一点在本文第一部分"依据宪法的实现方式"部分强调过，此处不再赘述。另一方面，在基本权利不存在法律缺位的情形下，宪法依然是基本权利的强大后盾。宪法是公民基本权利最原始最权威最根本的依据，法院依然援引宪法可以起到提纲挈领、追根溯源的说理效果，使得裁判的逻辑链条更加周密更加严谨。
所以说法律缺位情形下宪法司法适用的必要性并不否定法律完善情形下宪法的司法适用的可行性。
从合理性角度来讲，德国联邦劳动法院大法官尼帕代为代表的"直接第三人效力"论提供了有力的论证。尼帕代强调，"私法规定不足，且无其他法律可以依据，而保障人权又必须时，法院可以直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议",相反，"倘若基本权利之条文不能直接在私人间被适用的话，则宪法的基本权利之条文将沦为'绝对的宣示性质'罢了".在这一思想的指导下，1957 年他在审理着名的"单身条款案"时直接适用了德国基本法的相关条款，判定疗养院雇佣合同约定实习护士不得在实习期间结婚的条款违反了基本法关于婚姻权、人格权等基本权利的规定，因此合同无效。作为"第三人效力"理论的进一步延伸，"直接第三人效力"理论在德国没有受到广泛的认可。德国对基本法的定义是公法，约束的是国家行为，调整的是国家公权力之间或者国家公权力与私人权利之间的关系，所以大多数德国学者认为基本法的第三人效力应该是间接的，在民事案件中直接适用基本法模糊了基本法作为公法的属性。
这一点并不妨碍这一理论对我国制度现状的支持。因为在我国，宪法被定义为根本法，它处于 1+N 体系中"1"的位置，统领着公法和私法，约束我国的一切主体。这是我国与德国的不同之处，也为直接第三人效力理论在我国的移植提供了土壤。所以，在我国，作为根本法的宪法关于基本权利的规定不仅应该约束国家公权力，也应该对私主体产生效力；既然宪法关于基本权利的规定对私主体产生效力，那么也可以在民事诉讼中被援引和适用。
总之，公民基本权利法律缺位下的宪法司法适用，不仅是保障公民基本权利的必要之举，而且也充分地尊重我国现今的宪法和法律制度。无论是从司法实践还是法学理论上来看，法律缺位前提下的宪法司法适用都为我们提供了一个新的视角，打开了反思传统理论的突破口。
