第三章 基本权利法律缺位的根源探讨
3.1 基本权利的历史性。
关于基本权利法律缺位的原因，有部分学者将其归于立法技术水平的不足以及立法者的懈怠等主客观原因。不能否认这方面原因的存在，但我们可以据此提出一个设想--如果一个国家的立法水平足够高明，立法程序足够科学合理，立法者能够敏锐地察觉社会实践水平与公民需求的变化，并迅速高效地制定将基本权利具体化的法律，一切人为因素被排除，是否基本权利法律缺位现象就能够完全避免呢？答案是否定的。
基本权利具有历史性。随着社会的发展和法治的完善，基本权利与法律权利的内容在不断变化，不断调整，不断与社会实践水平接轨。一些重要的利益在长期的实践中被国家和公民认可，从而进入宪法成为新的基本权利，如 1998 年，私有财产的保护被写入我国宪法，个人私有财权益被升格为公民的基本权利。一些原本为宪法确认的公民基本权利，因为社会实际情况的发展变化而被宪法抹去，如 1954 年宪法中规定公民享有"迁徙和居住的自由",然而立法者出于现实国情的考虑未将这一自由现在后来的宪法条文里。再如 1975 年宪法第 13 条规定"大鸣、大放、大辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式",确认大鸣、大放、大辩论、大字报为公民的政治权利，然而随着改革开放的推进，这一权利退出了基本权利的舞台成为历史。随着立法技术水平的提高和社会需求的增长，一部分基本权利处于动态，不断被立法机关以法律的形式确定和具体化，如劳动权、休息权、选举权与被选举权等等；而有一部分基本权利始终保持静态，停留在宪法层面，没有进入法律法规。当我们从历史性的角度看待公民基本权利的发展变化时，法律缺位的两种形态便凸显出来。
3.2 暂时性的法律缺位。
一种可以被称为是暂时的法律缺位。在社会发展的进程中，若公民的某一项曾经不被国家承认的利益，第一次被宪法所确认，成为一项崭新的基本权利；而法律的制定天然地具有滞后性、保守性以及稳定性，很难保证法律会立刻针对这一新出现的基本权利立刻进行调整，则该权利被宪法确认与被法律化中间必然会有一个合理的时间差。这个时间差可能是立法技术水平制约的产物，也可能源于立法者对现实国情的考量。在这个时间差内，部分基本权利暂时未被立法者以法律的形式具体化为法律权利，在诉讼中法官不得不回归到宪法，并以宪法作为裁判的直接依据。但是随着社会各方面的不断发展，立法不断推进，基本权利的保障有了具体的法律作依据，此后法官做出裁判时，可以援引宪法作为论述说理的依据，以增强逻辑的严密性以及论述说理的力度，但是应以相关法律的具体规定作为裁判的直接依据。
以宗教信仰自由为例。建国以来我国宪法经过历次修改，但确认和保障公民宗教信仰自由是每一部宪法中稳定不变的内容。在宪法的主导下，前前后后有 30 多部法律法规出台，从各个方面构建保护公民宗教信仰自由的法规范体系。这些法规范中，有的集中于《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》、《宗教活动场所管理条例》和《宗教社会团体登记管理实施办法》等法律和法规之中，有的则分散在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》等法律法规之中。虽然我国有关公民宗教信仰的法规范体系仍有丞待完善之处，但是以时间为轴线来看，建国至今我国保障公民宗教信仰自由的法规范体系是一个不断完善的过程，未来也将会有更科学完善、更切实可行的法律不断出台。由此我们可以设想，若 1986 年我国民法通则出台以前，某宗教团体的合法财产权受到来自民事主体的侵犯，该宗教团体提起民事诉讼，法官需要回归宪法来保障宗教团体的权益；但是 1986 年我国民法通则颁布，其中第 77 条规定"社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护",为宗教团体的合法利益保护提供了直接的法律依据，法官的裁判也就不再必须回归宪法了。
总之，随着法治的不断完善，已有的暂时性法律缺位会不断被填补，新的暂时性法律缺位会不断出现，这是法制完善过程中不可避免的现象。
3.3 永久性的法律缺位。
自 1954 年开始，历经四代宪法，言论自由、人身自由已然成为我国公民不可侵犯的基本权利。虽然 60 过去了，法治进程日益推进，社会主义法治体系基本构建完成，但是保障言论自由（本文仅指不借助于集会、结社、游行、示威等方式的狭义的言论自由）、人身自由的法律却一直处于缺位的状态，暂时的法律缺位理论很难解释这一现象，我们有理由相信，这一领域的法律缺位一定有更深层次的原因，或者说，是有其正当性。
3.3.1 法律化对基本权利的限制。
从目前立法的模式来看，基本权利法律体系的构建一般是"宪法正面确认+法律正面规定+法律反面限制"这一模式。具体来说，首先由宪法提纲挈领地规定公民享有某种基本权利；然后由法律划出权力行使的警戒线，要求公民形势基本权利不得超越该界限，否则被法律确认为违法甚至是犯罪；最后再由法律对公民行使该权利的方式、途径、界限等要素进行具体细致的规定。仍然以财产权为例。一边是宪法第十三条对财产权的进行宣誓性的确认，据此公民享有财产权；一边是法律禁止公民在支配自己财产时做出损害国家、社会或他人合法利益的行为，如刑法第 107 条禁止境内外机构、组织或者个人资助实施危害国家安全的犯罪，第 171 条禁止公民购买假币，07 年出台的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》禁止上市公司的董事、监事和高级管理人员在离职后半年内转让所持有的本公司的股份等等。如果说宪法的确认性规定给出了财产权这一广阔的空间，那么法律的相关禁止性规定则划出了财产权形式的边界，而在这二者之间，民法通则、物权法等法律在财产权这一空间里填补了更多的规则。理论上公民在行使财产权的时候，先要保证自身的行为在这个空间内，确保没有越过边界从而触犯法律的禁止性规定，还要以这个空间内的规则来约束自身的行为，以法律给定的方式行使财产权。
可以肯定的是，法律的正面规定必然对某一基本权利的行使产生了影响，否者它便没有任何意义。进一步探讨这种影响是什么，笔者认为，法律正面规定所产生的意义是对公民基本权利产生了进一步的限制。
法律具有引导性和强制性，以强制力保障实施。国家制定法律对基本权利进行具体规定，规范公民来行使其基本权利，则公民不得不遵从立法者的意志来行使基本权利。
在这一过程中，公民如何行使权利、行使到何种程度、如何救济被侵害的权利等各个环节都必须按照立法者给出的法律规范来进行，基本权利就受到了一定的限制。例如在2007 年物权法及相关法律法规出台以前，公民想要买卖自己的房产，只需要和买方达成合意、完成交付就可以了。而 2007 年出台的物权法第九条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外".自此以后，公民在买卖房产的过程中增加了遵守相关规定进行登记的义务，否则便需要承担房产物权转让无效、买卖合同履行不充分的消极法律后果。物权法的这一细致规定旨在明确不动产物权，表现了立法者规范不动产交易行为、维护市场秩序、保障交易安全的目的，同时也削减了公民行使不动产物权的便宜性和随意性，在实践中也不乏因登记方面的问题而导致房产所有者不能充分行使所有权的案例。
所以说，对于宪法赋予的基本权利，法律对其进行细化规定，变现了立法者保障权利和自由的意愿，也传达了立法者对公民提出的强制性要求。法律在保障基本权利的同时也限制了基本权利，在赋予公民自由的同时也压缩了公民自由。而且法律规定的越详细，说明立法者对公民提出的要求越多，公民在行使基本权利时受到的拘束越多，自由的空间就越小。立法超过合理限度，就会造成对权利的过度的限制、对公民自由的过多的干预，从而减损基本权利，正如如曹魏时期刘颂所言，"法多门，令不一，则吏不知所守，下不知所避".
回过头来看言论自由和人身自由，法律缺位使得这方面基本权利的法律体系的结构显得简洁明了--宪法正面确认+法律反面限制。除了宪法第 35 条、第 37 条的确认性规定，就只剩下刑法、治安管理处罚法等法律的禁止性规定了，如刑法第 378 条禁止公民战时造谣惑众、扰乱军心；第 105 条禁止以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。从抽象的角度来看，言论自由、人身自由只有其空间及边界，在这个给定的空间内没有具体的规则。笔者认为，法律有意识的缺位不是立法机关的懈怠和不作为，而是国家为了更好地保障言论自由和人身自由的充分行使，为公民让出尽可能宽松的自由空间。人身自由关系公民对自己身体的支配，言论自由关系公民最自己言论的支配，二者牵涉到公民日常生活的方方面面。只有享有充分的人身自由和言论自由，公民才能够正正有尊严地生活，社会才能公平自由，所以法律对于二者任何细小的规定都会如蝴蝶效应一般对公民个体和社会整体产生巨大的影响。所以，民主国家的立法者对人身自由和言论自由会采取审慎的态度，谨小慎微、宁缺毋滥。所以，我国的立法者宁愿保持法律缺位的现状，也要避免法律对公民言论自由和人身自由的不合理干预，以保证公民自由不受到不合理的侵损。
3.3.2 国家对自由权的消极义务。
公民基本权利的内容广泛，关涉到公民生活的方方面面，洛克、耶利内克、赛亚·伯林等学者都从不同的角度剖析公民基本权利并将其分类。传统理论认为宪法中规定基本权利的条款所指向的对象仅为国家，所以基本权利的义务主体仅限于国家。在此基础上，传统理论将需要国家深度介入才得以实现的基本权利称为积极性基本权利，反之，不需要或者很少需要国家介入即可实现的基本权利称为消极性基本权利，并以此确定国家相应的义务的大小。但笔者认为这一观点需要修正。宪法是一国所有主体的根本纲领和行为准则。宪法条款对公民的基本权利作出规定，不仅指向国家，也对私主体发挥同样的效力。所以说国家、社会组织和个人都是基本权利的义务主体，公民基本权利的实现需要国家、社会组织和个人履行相应的义务。在此基础上，我们从权利实现过程对义务主体的依赖程度的大小来审视不同的基本权利。
积极权利，如劳动权、休息权、生存权、受教育权、选举权与被选举权、监督权等等。这些权利表现出显着的互动性和依赖性，其实现依赖于国家、社会组织和个人等义务主体的作为，故国际人权公约将这一类权力概括为"经济、社会和文化权利",即学者所称的"社会权".积极权利体现出浓厚的社会性，其实现依赖于国家职能的积极运作，依赖于国家提供的制度、财政及人力资源等方面的保障，所以这一类权利又有"免于国家匮乏的权利"之说法。积极权利只有在与国家、社会组织（如企业、学校等）和个人的交流互动中才能实现，权利实现的过程中就是权利人与国家、社会组织、他人交流互动的过程，也是双方或多方主体之间建立法律关系的过程。若国家、社会组织在这一过程中不积极履行相关职能、不积极提供相关的条件，则公民的积极权利不能实现。
如，公民实现劳动权往往表现为公民与企业的互动、建立劳动关系的过程；公民实现受教育权往往表现为公民与学校等教育机构的互动、建立教学关系的过程；若国家不发展教育、兴办企业，若企业不发展生产、学校不组织教学，则公民的劳动权、受教育权难以成为现实。在这一互动的过程中，权利人的行为也影响着他人，甚至影响到社会，权利滥用、侵犯他人权益的情况也时有发生。因此，国家需要积极介入公民的社会生活，主动发挥其职能，为公民实现其积极权利提供一定的服务或者给付。这种服务或者给付一方面是物质保障，提供经济上、技术上和人力物力的支持去帮助公民实现基本权利；另一方面，则是制度保障，引导公民按照一定的规则来建立法律关系，完善实现权利的机制。就如德国着名学者 Haberle 所认为的，公民的宪法权利具有双重性格，即是个人权利也是制度本身。宪法权利从权利人的角度看，是主观权利，从国家角度而言是制度。
制度的具体表现形式不限于法律，但法律无疑是重要的、基础性的。总之，积极地基本权利需要国家、社会组织积极履行义务，所以也更需要被地法律化、制度化。
以言论自由、人身自由为典型的消极权利，即学者一般所称的"自由权",具有鲜明的消极性和防御性。从权利的实现来看，一般来说一个人可以完全支配自己的言论和身体，不一定要与他人、社会的互动中这些基本权利；而从权利的功能来看，自由权旨在防御各种主体（尤其是国家公权力）不合理干预。所以，宪法对这类权利予以明确、瞩目的规定，旨在创造一个排除来不法侵害尤其是排除国家权力恣意介入的个人自由活动空间，所以消极权利又被称为"免于干涉的权利".对比积极权利，美国学者桑斯坦对这消极权利曾有过一段生动的描述："消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。
消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。"这一描述直观具体地表现了不同类的权利所对应的不同质的国家义务。对于消极权利来说，国家权力以公民的自由为界，即不能干预公民行使其自由权，亦即不应越界进入公民自由领域，否则失去其正当性。简单地说，国家无需有所作为，公民的基本权利即可实现。所以，国家不需要也不应该颁布众多的法律来指导公民如何行使自由权。在大多数情形下，一个人的言行往往是出于自身意志，满足自己身心的需求，在不触犯法律的禁止性规定的情况下一般不会对他人和社会产生较大的影响。宗教、道德等强制性较弱的规则就已经足够约束一般公民的日常言行，同时配合宪法、刑法等法规范的反面限制，一个完善的规则体系已经成型，足以保障公民在行使言论自由、人身自由时社会的稳定有序，再制定法律会显得冗余。
总之，言论自由和人身自由具有独立性和消极性，其实现对法律的需求较弱，对积极的法律化、具体化的需求较少，这从必要性的层面解释了法律缺位现象。所以说，言论自由、人身自由的法律缺位不是立法水平限制的结果，更不是立法者疏略导致的留白，而是在保障社会秩序的同时对公民自由最大的包容，是在完善法律规则的同时对基本权利最充分的尊重。
