第一章 绪论
1.1 课题来源。
本课题来源于国家社会科学基金项目"民法的宪法维度与宪法的民法适用研究"（批准号：11CFX014）。
1.1 课题研究背景及意义。
宪法是国家的根本大法，它以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律效力。而在我国目前的司法实践中，宪法发挥的实际效益远远的不能与其重要性相匹配。作为我国最为重要的法律规范，宪法本应该在市民社会中发挥公民权利保障书的功能，解决民事领域中的实际问题，而不应该作为神圣的理论束之高阁，脱离市民社会和司法实践。
转型中的中国，经济文化的极大发展带来了民事行为的复杂化，也带来了广大人民群众的权利意识觉醒。民事行为中公民基本权利被侵犯的现象层出不穷，以宪法保障基本权利的呼声不断高涨，引起了学界以及国家层面的高度重视。在 2014 年年底的四中全会上，宪法在整个国家法制建设过程中的重要作用得到了前所未有的强调，许多学者认为，"宪法之治"的时代就要来临。
"宪法之治"的语境下，我国宪法的司法适用问题是一个不能回避的问题，甚至是一个关键、核心的问题。宪法进入司法适用领域，一方面对公民基本权利保护有着十分重要的意义，另一方面对宪法自身也有着检验和完善的作用。学者们期待宪法和其他的法规范一样，在保障公民基本权利的过程中，得到来自司法实践的反馈以不断发展完善，从而保持其与时俱进的时代性和"流水不腐"的先进性。
反思当前宪法司法适用的理论和实践，探索一种创新的、适合我国国情并顺应法官思维方式的制度，对于当前社会主义法治国家建设有着积极、重要的意义。在这一过程中，基本的思路应该是紧紧围绕宪法保障公民权利这个中心，在逐步提高对基本权利法律缺位现实的认识的基础上，确定人民法院在一定范围的审判活动中有条件地适用宪法，以逐步推进我国宪法司法适用探索的进程。本文现就公民基本权利的保障与缺位为出发点，结合司法实践中的案例，分析宪法司法适用的必要性、正当性、重要性，并以各国实践为经验素材，探讨我国宪法司法适用机制的特色道路。
1.2 课题研究目的。
本课题的研究目的主要有两点：一是由点及面，从司法实践中有关基本权利的民事案例中探讨基本权利法律缺失的问题及其根源，为公民基本权利的宪法保障提供理论支持。二是分析西方各国宪法适用的历史经验，为我国宪法适用的理论提供新的视角，为民事案件中的宪法适用提供理论依据。
1.3 课题理论现状。
迄今为止，学界对宪法司法适用的研究己经达到一定的规模，相关研究成果也不断涌现，各种观点针锋相对，研究视角日渐多元。目前的主要理论各有其合理之处，也各有其局限性，1.3.1 否定说。
纵观否定说的相关论证，学者主要从以下四个方面否定宪法的可适用性。第一，宪法规范缺乏适用于司法的可操作性。持这一观点的学者强调，宪法在内容上与法律有着根本的、质的区别。作为根本大法的宪法集中反映和规定国家的根本任务、根本制度，一方面具有高度的概括性、纲领性、原则性，另一方面缺乏对法律责任的规定。所以，宪法不具有司法实践中的可操作性，宪法的司法适用难以真正实现；第二，宪法规缺乏直接效力。持这一观点的学者宪法规范的是原则性的规范，缺乏直接约束力。宪法的效力是间接地，只能借助具体的法律转化为直接的、具有强制力的效力。所以说，宪法不能像法律一样作为司法机关进行裁判的依据，这正是宪法的性质使然；而宪法司法适用的本质是对具体的法律的忽略和否定，会减损法律的效力。
第三，司法机关不具备适用宪法的权力。持这一观点的学者强调，适用宪法的主体应该由宪法及法律明确规定，适用宪法的权力来自于宪法及法律的直接授权。所以，最高国家权力机关是合法的适用宪法的主体，可以进行宪法的立法适用以及监督适用，而司法机关不是适用宪法的合法主体，不具备适用宪法的权力。
第四，宪法司法适用不符合我国制度。持这一观点的学者认为宪法司法适用与我国根本政治制度之间存在难于逾越的鸿沟。普通法院违宪审查会严重冲击我国的人民代表大会制度以及现行宪法体制。如童之伟教授在其微博中表示，现行宪法和人大制度下绝对不可能实行普通法院违宪审查制或由普通法院解释宪法。因为"这类裁决要么因对最高国家权力机关无约束力而不成其为宪法裁决或宪法解释，归于无效，要么彻底颠覆人大制度，让最高国家权力机关受最高法院裁判或解释的约束".有关这一观点以及笔者的思考将在下文中详细论述，此处不赘述。
总的来说，否定说的相关论证弱化了宪法的法律性而强化了其政治性，将法规范体系割裂为宪法与法律两个独立的体系；强调了宪法的特殊性，放大了宪法与法律的区别而忽略了二者本质上的联系；将宪法司法适用与我国现行制度对立而掩盖了宪法司法适用与制度的和谐之处，走向了一个极端。
否定说曾长期占据我国学术界主流学说地位，并深刻地反映在司法实践中，以以下两个典型的司法解释予以说明：一是《最高人民法院关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955 年 7 月 30 日）。该复函指出，"新疆高级人民法院：你院（55）刑二字第 336 号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的'母法'.刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：'它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。'对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。"该复函表明最高人民法院对于宪法能否作为刑事判决的法律依据持否定态度。
二是《最高人民法院关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》
（1986年 10 月 28 日）中提到："人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。"该批复并没有将宪法纳入法院可直接援引的法规范依据范围之内，也可以理解为最高人民法院不认为法院可以在制作法律文书时引用宪法规范。最高人民法院作为我国最高司法机关，同时也是法律政策的制定者。最高院以法律解释的形式否定了宪法在司法中的可适用性，从实务层面表现出对否定说的支持态度。
1.3.2 肯定说。
纵观肯定说的相关论断，持该观点的学者们认为宪法司法适用在我国不仅是可行的，而且是必要的。第一，宪法司法适用是其法的本质的必然要求。在理论层面，持肯定说的学者强调宪法与法律共性大于差异。在他们看来，宪法和法律是同质的，都属于法的范畴；是法，当然可以且应该被使用。甚至有学者认为宪法是一门调整的法律关系广泛、调整手段特殊的"特殊部门法".基于法的本质，宪法当然具备法的效力，在司法实践中具备可适用性。否认宪法的可适用性就是否认宪法作为法的本质。
第二，宪法司法适用是维护和加强宪法权威性的关键所在。宪法与法律的相同之处在于，其效力是直接的、强制性的；宪法区别法律的关键在于，宪法具有最高的效力。
宪法实现其最高效力的途径是适用于立法、司法和监督。目前我国宪法适用于立法和监督，但在司法适用方面是缺失的。只有填补了这一缺失，宪法才能发挥其全部效力，成为严格意义上的'法'.反过来说，包括宪法在内的任何法规范，若不能在司法实践中被适用，则不能充分发挥全部的效力，就会沦为一纸空文。所以持肯定说的学者认为宪法司法适用性是使宪法成为的重要途径，而否认宪法的可适用性就是否认宪法的效力。
第三，宪法司法适用并没有否认法律的效力。既然宪法可以被看做是一门"特殊的部门法",他们指出，那么宪法的司法适用并不会对其他部门法的效力产生减损。宪法和法律作为不同的"部门法",是两种不同的调整手段，专注于不同的问题，规定对方没有规定的内容，是虽然同质但相对独立的个体。在司法实践中，法院根据案件事实对比宪法与法律各自适用的契合性和必要性以后选择最优适用。若法官选择适用宪法，则法官认为在该案中宪法能够独立发挥效用，取得更优的效果，并非对法律的否定和舍弃，何以减损法律效力？所以否定说学者的这一顾虑是没有依据的。
第四，宪法司法适用有宪法以及法律上的依据。部分学者从各种法的各类渊源中寻找有力的制度层面的证据以支持肯定说。如《法官法》第 3 条规定："法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务".此外，肯定说的支持者还举出，在第九届全国人大一次会议（1998 年 3 月）上通过的《关于最高人民法院工作报告的决议》明确地指出，在 1993 至 1997 年五年的时间里，最高人民法院和地方各级人民法院"坚持审判工作为改革开放和社会主义现代化建翻良务的指导思想，围绕'保障改革、促进反展、维护稳定'的基本任务，认真执行宪法和法律，全面加强各项审判工作，取得了新的进展".
持肯定说的学者认为该决议属于我国法律渊源的范畴，且结合语境分析，决议中所指的"执行宪法"即宪法实施，包涵宪法的遵守，当然也包涵宪法的适用。换句话说这一条确定了法官在司法工作中有遵守并适用宪法的权利和义务。
肯定说对宪法作为法的本质的把握十分切中要害，在一定程度上是对抗否定说的决定性武器。除了法理上的论据，还针锋相对地列举了现行法律的明文规定。然而宪法之所以成为独立于法律的法规范，在我国的司法实践中面临被虚置的困境，是因为宪法以及宪法的适用都有鲜明的特殊性。如果宪法真如部分学者所言等同于部门法，则宪法能否被普通法院适用的问题就不复存在了。客观来说，肯定说选择性地放大了宪法与法律的共性，强调宪法与法律的联系，同时弱化了宪法的个性，回避了宪法与法律之间鲜明的差别；概括地认为宪法全部内容都可以被无条件适用，显然是走向了另一个极端。此外，虽然美国、欧洲大陆国家等西方国家宪法司法适用的成功经验为肯定说的支持者展现了一幅美好图卷，但是他们对西方国家制度的具体性与我国司法实践的特殊性研究还不够深刻，无助于打破我国宪法司法适用的僵局。
1.3.3 折衷说。
部分学者开始意识到理论界的概括性和极端倾向，提出了折衷说。该观点另辟蹊径，以宪法规范为基本单位，认为宪法能否被直接适用并非一个非正即反的简单判断，不能简单地以"能"或"不能"来回答。他们认为，宪法部分可以被直接适用与司法，部分则不能；同一宪法规范，在有些案件中可以适用，而在另一些案件中不能适用。法官需要分析宪法规范的内容，并结合案件事实具体分析，以考察具体宪法规范适用的可行性。
这一观点的前见是宪法规范整体的强制性效力不容否定和质疑。在此基础上，在不同的宪法关系中，宪法规范表现出不同的效力，适用的方式也不尽相同，强制性程度也随之变化。有些案件事实呈现的宪法关系中，宪法规范部分宪法规范具有直接的强制性，直接约束政府、社会组织或个人，可以在司法实践中被直接适用；在某些宪法关系中，宪法规范只表现出间接的强制性，不应在被法官直接引用或者适用。折衷说强调，宪法的效力和适用性并非恒定，而是处于不断的变化中，需要具体问题具体分析。韩大元、徐秀义等着名学者在其着述中表达了这一观点。虽然这一崭新的观点还未发展成熟，在主流观点面前显得稚嫩，但却提供了一个全新的思考方向，让我们对过于概括，极端化的主流观点产生了反思。
1.4 课题创新之处。
第一，视角新。着眼于公民基本权利法律缺位这一事实，并以此为说理和论述的立足点，展开宪法司法适用的研究思路。
第二，思路新。不同于目前过于概括、过于极端化的理论，以辩证的思维开拓新的思路，提出宪法司法适用的条件性。
