摘要
在互联网行业，视频网站经营者与屏蔽广告技术方就屏蔽行为的竞争正当性产生诸多纠纷。由于不同类型的屏蔽行为涉及商业模式、消费者利益以及技术创新等多方面价值与考量因素，法院在判断正当性时存在难度。司法实践中，2018年以前我国法院普遍形成"竞争关系-商业模式-商业道德"的裁判逻辑。但随后的"腾讯诉世界星辉案"等案中，都一定程度上注重《反不正当竞争法》的特性，摒弃考量传统裁判要素的思维，通过"社会总福利"等法益保护视角判定行为的正当性。至此，传统侵权裁判范式受到挑战，值得理论关注与跟进。
在《反不正当竞争法》前提下，视频广告屏蔽行为的判断基准就在于是否存在"正当性",不同于侵权要件的平行关系，屏蔽行为虽然在事实层面影响视频网站的商业模式，但基于二分法视角，在正当性层面仍然需要对多元法益进行衡量才能确定其是否构成不正当竞争，因此，本文第一章确立对论证该类行为"正当性"的裁判路径予以关注。
在梳理剖析典型案例、提炼新型裁判范式的变化基础上，本文第二章将其分为传统民事侵权裁判路径与新型多元法益衡量路径，并对二者从功能、方法、认知三个维度进行界分。本文第三章通过《反不正当竞争法》的理论对传统判定路径进行解构，并检视其缺漏。首先，"竞争关系"并不是竞争法界定的必然前提，尤其是在互联网领域体现更为明显，司法适用出现过度扩张。其次，将"商业模式"作为静态利益进行保护，暴露出传统范式的"家长主义",存在不符合理论要求的思维偏差。而我国保护"商业模式"的范式则忽略了对该领域的整体状态、发展节奏与消费者及社会利益的全面考量，也不符合全球竞争法裁判的价值共识。
此外，运用类似"绝对权利"保护的侵权裁判模式从而判断"商业道德"的司法实践，都不符合《反不正当竞争法》的法益保护目标与谦抑性特征。
第四章则对新型多元法益衡量路径进行理论研究，论证新型路径在价值上遵守竞争法的基本原理，基于动态竞争观回归到"行为法"的属性进行案件审理。
在裁判技术上，运用利益衡量重塑裁判路径的思路与《反不正当竞争法》考量多重法益的立法内涵相契合，从各主体利益中提炼利益诉求，运用比例原则和客观经济判断标准实现各类规范命题的位序排列。
因此，第五章就该类案件的司法裁判优化方案而言，提出在理念上回归并坚定秉持竞争法对竞争市场的审慎态度，在操作上综合考量技术发展和消费者自主选择等社会本位的核心利益，从而形成符合《反不正当竞争法》理论内涵的裁判路径与实践思维。
关键词：不正当竞争；网络视频广告屏蔽；裁判范式；谦抑性；利益衡量
abstract
In the Internet industry, there are many disputes between the operators of video websites and the technical parties of shielding advertising on the legitimacy of competition of shielding behaviors. Due to different types of shielding behavior involving business model, consumer interests and technological innovation and other value and consideration factors, it is difficult for the court to judge the legitimacy. In judicial practice, before 2018, China's courts generally formed the judgment logic of "competition relationship business model business ethics". However, in the subsequent cases such as Tencent v. world Xinghui, they all paid attention to the characteristics of the anti unfair competition law to some extent, abandoned the thinking of considering the traditional judgment elements, and judged the legitimacy of the behavior from the perspective of legal interest protection such as "total social welfare". So far, the traditional tort judgment paradigm has been challenged, which is worthy of theoretical attention and follow-up.
Under the premise of anti unfair competition law, the criterion for judging the shielding behavior of video advertisement is whether there is "legitimacy", Different from the parallel relationship of infringement elements, although the shielding behavior affects the business model of video websites at the factual level, based on the perspective of dichotomy, we still need to measure multiple legal interests to determine whether it constitutes unfair competition. Therefore, the first chapter of this paper focuses on the judgment path to demonstrate the "legitimacy" of such acts.
On the basis of analyzing typical cases and refining the changes of the new judicial paradigm, the second chapter of this paper divides it into traditional tort judgment path and new multiple legal interest measurement path, and divides the two from three dimensions of function, method and cognition. The third chapter of this paper deconstructs the traditional judgment path through the theory of anti unfair competition law, and examines its shortcomings. First of all, "competition relationship" is not the inevitable premise of the definition of competition law, especially in the field of Internet, and the judicial application has been excessively expanded. Secondly, the protection of "business model" as a static interest reveals the traditional paradigm of "paternalism", which does not meet the theoretical requirements of thinking deviation. However, the paradigm of protecting "business model" in China ignores the overall state of the field, the pace of development and the interests of consumers and society.
In addition, the judicial practice of judging "business ethics" by using infringement judgment mode similar to "absolute rights" protection does not conform to the legal interest protection goal and modest characteristics of the anti unfair competition law.
The fourth chapter makes a theoretical research on the new multiple legal interest measurement path, demonstrates that the new path abides by the basic principles of competition law in value, and conducts case trial based on the dynamic competition concept returning to the attribute of "behavior law".
In terms of judgment technology, the idea of reshaping the judgment path by means of interest measurement is consistent with the legislative connotation of considering multiple legal interests in the anti unfair competition law. Interest demands are extracted from the interests of various subjects, and the order of various normative propositions is realized by using the principle of proportion and objective economic judgment standards.
Therefore, the fifth chapter puts forward the idea of returning to and firmly adhering to the prudent attitude of the competition law to the competitive market, and comprehensively considering the core interests of social standard such as technological development and consumers' independent choice in operation, so as to form the judgment path and practical thinking in line with the theoretical connotation of the anti unfair competition law.
Key words: unfair competition; network video advertising screening; referee paradigm; modesty; interest measurement
目录
第一章 绪论……………… 1
第一节 问题的提出……………… 1
第二节 文献综述……………… 2
一、国内研究现状……………… 2
二、国外研究现状……………… 5
第三节 论文创新之处与研究方法 ……………… 8
一、论文创新之处……………… 8
二、论文研究方法……………… 9
第二章 网络视频广告屏蔽行为裁判路径现状………………11
第一节 屏蔽行为的不正当竞争认定案例类型化………………11
一、 传统民事侵权裁判路径………………11
二、 新型多元法益衡量路径………………17
第二节 两类司法裁判路径的性质界分………………23
一、 司法裁判的功能差异：能动干预市场与尊重公平竞争………………23
二、 司法裁判的方法分歧：侵权损害与法益衡量………………24
三、 司法裁判的认知博弈：现状偏见、损失规避与理性选择…25
第三章 传统民事侵权裁判路径的理论检视………………27
第一节 竞争关系………………27
一、直接与间接竞争关系的适用………………27
二、竞争关系中司法扩张的反思………………28
第二节 商业模式………………32
一、"家长主义"下的裁判要素………………32
二、权利化保护的静态竞争观………………33
三、商业模式裁判要素的思维偏差………………35
第三节 商业道德………………39
一、司法裁判的宽泛适用………………39
二、商业道德条款的原理解释………………41
三、一般条款与"互联网专条"的适用衔接困局………………44
第四章 新型多元法益衡量路径的理论证成………………47
第一节 价值回溯：契合自由竞争的法理性原则………………47
一、 动态竞争观的司法适用………………47
二、 行为属性规制的功能回应 ………………48
第二节 技术解构：利益衡量的方法运用………………49
一、 横向利益样态归纳………………49
二、 纵向利益样态衡量………………53
第五章 网络视频广告屏蔽行为的裁判优化方向………………56
第一节 裁判理念优化：审慎裁判的态度运用………………56
一、秉持市场优先的裁判谦抑属性………………56
二、坚守社会本位………………57
第二节 裁判操作优化：竞争法的技术定位………………58
一、预留技术对抗与消费选择的市场发展空间………………58
二、摒弃裁判的完全私法化与兜底化 ………………59
结语………………61
参考文献………………63
致谢………………70
第一章 绪论
第一节 问题的提出
如今互联网经济已成为重要产业，我国网络广告整体市场规模日趋扩大。而其中的网络广告屏蔽行为则广受讨论。尤其在网络视频领域，作为核心商业模式之一，其"免费内容+投放广告"的盈利模式导致视频广告过多、过长等情况大行其道，部分广告存在点击跳转重新播放等情形，使得消费者观看视频感受不佳甚至不堪其扰。而网络广告屏蔽软件导致视频网站的广告收入产生减损，广告屏蔽方则获得广大消费者的认可。
司法实践领域中，针对网络视频广告屏蔽行为形成两条裁判路径。在 2018年以前，基本上裁判者一致认为该行为构成不正当竞争，二者具有竞争关系，将 "免费+广告"的商业模式作为一项权利进行保护，继而归侵犯"商业道德"的范畴，试图形成市场的新规则。然而此类裁判路径的说服力与权威性也受到质疑，出现其侵权裁判思维代替竞争法原理的声音。无独有偶，在新《反不正当竞争法》
修订前后之际，广州市黄埔区人民法院与北京市朝阳区人民法院则一反司法裁判路径常态，对商业模式、技术中立提出了新的裁判指向，且在随后一年内的几起典型判决中，诸如北京市知识产权法院、杭州市中级人民法院等各级法院的裁判也出现多次变化，摒弃传统路径的司法说理逻辑，这给本将形成裁判范式的不正当竞争案例又提出了新的挑战。而新修订的《反不正当竞争法》又增设了互联网专条等新内容，以应对发展迅猛的互联网竞争态势，学界对于该屏蔽行为类型的正当性也存在广泛探讨，并产生了不同观点。因此，如何解释网络视频广告屏蔽行为的传统与新型裁判范式的现状与未来趋势，并对裁判路径的完善提出怎样具体契合竞争法基本原理的理论回应则是本文的问题意识之所在。本论文给予网络视频广告屏蔽行为正当性论证逻辑的关注，其不仅仅试图回应实务层面的争论困惑，也同时将从竞争法的理论维度提供新的学术成果，从而为网络广告屏蔽行为的新一轮裁判路径提供理论跟进。
第二节 文献综述
一、国内研究现状
以"网络视频广告屏蔽行为"为主题的国内文献研究大致分为四类，诸如早期着重探讨广告屏蔽行为的法律性质，对其究竟属于知识产权侵权还是不正当竞争等产生理论存在分歧，但最终学界以及司法实务界普遍将其放置在不正当竞争范畴内进行研究和审理。随后学界逐渐关注在此类互联网竞争案件中的判断依据及理由，对于由"3Q 大战"衍生的"保护商业模式"这一裁判范式进行学理分析。此外，学界也对法院在适用竞争法一般条款和多元利益考量的判断模式层面予以审视回顾。具体内容如下：
（一）屏蔽行为的性质
屏蔽行为曾出现版权侵害、第三人干扰合同与不正当竞争三种不同观点。有观点主张技术对抗的问题不属于竞争法范畴，可能构成对网页知识产权的侵权，影响网站的作品完整性。不仅如此，其还主张在完善第三人侵权制度基础上，网站经营者从第三人侵害债权的角度主张损失具有可行性。①黄武双与刘建臣则有与上述不同的鲜明观点：二人基于比较法视角，提出在英美法系，绝大部分的网站连独创层面的构成都难以满足。并且指出，即使从第三人侵害合同视角判断，屏蔽方的主观恶意也并不能轻易认定。考虑到美国司法结构，联邦法院最终不会支持地方法院对于第三人干扰的论断，这是因为英美法系的司法裁判者对于市场的新型纠纷会采取审慎的立场，重视市场调节作用。二位教授还指出在我国的知识产权法律体系下，网站的页面并不能轻易地被认定为享有著作权，第三人的干扰与不正当竞争的结论也不存在规范与实践的合理基础。
目前，学界与实务领域在三种性质中基本达成聚焦于不正当竞争的框架下分析。因此也受到最广泛的关注。学者张钦坤与刘娜在认为以不正当竞争的视角，其存在商业利益的侵犯。①郭壬癸则提出法院在审理此类案件时，基本采取认定视频广告屏蔽行为构成不正当竞争的立场。但是此种认定，不符合竞争法理论，也不符合市场经济的发展规律和世界的发展潮流。应当基于谨慎干预原则，重点分析广告屏蔽行为方的正当理由是否构成，进行个案分析，得出视频广告屏蔽行为是否属于不正当竞争行为的合理结论。
（二）关于竞争法是否保护商业模式的探讨
司法实践中常常会把经营者的商业模式作为静态权利进行保护，而现有研究大致从概念解释与实证分析两个角度展开。也即研究商业模式是否构成《反不正当竞争法》的保护对象以及司法实践是如何对此展开干预。
李锦涛认为商业模式属于版权法律的讨论范畴。②吴莉娟不赞同商业模式可以构成绝对权，但可以从法益角度进行考量。③北京市海淀区法官撰文主张商业模式孰高孰低应当由市场自行决定，但其他市场主体的干扰需要被否定，同时其在是否支持屏蔽技术上存在犹豫，一方面认为需要由市场判断，一方面认为不能完全屏蔽。④而焦萍则撇开"商业模式"本身的定义，采取个案分析的方法。⑤刘晓纯等在其论文中提出，对于该议题的探讨主要要考量其变幻不定的性质，如果直接采取法律维护，并不有助于保护市场其他主体的利益，而如果认可屏蔽行为，则对社会利益有诸多帮助。⑥上述研究存在值得商榷的空间。一是缺乏对相关概念的认识停留在较为片面的程度。视频网站经营者等市场主体主张的盈利形式主要是在经济学的概念范畴内。①部分学者的研究成果在概念上只是一带而过。②二是诸如冯晓青与陈东辉的论文在逻辑上有一定瑕疵。他们忽视研究的规范解释基础，将裁判结果作为前提倒推商业形态在规范层面应当如何安置。③三是对于市场经营者究竟与其经营样态有何者关联并未加以详细分析。就以上关于商业模式的论证，孔祥俊教授在其新著中特别指出不建议把经营者的商业模式视作为权利化的静态利益，而更恰当的处理方式是在竞争秩序的范畴内考量。④（三）正当性认定的多元利益考量董慧娟和周杰主张现有研究忽视消费者等权益保护，应当给予技术更多的发展空间。⑤史欣媛在其论文中指出，在屏蔽视频广告行为的正当性判定中，商业道德具体化的裁判路径始终无法给予透彻的说理，所以需要运用利益衡量方法进行分析。⑥周樨平提出，不仅仅是双方经营者，相关受众也受到竞争影响，所以综合考量利益是必要的。⑦覃腾英认为司法应在权衡网站经营者、屏蔽软件提供者与消费者三者利益后予以定性，消费者利益应作为重要考量因素，被告在主观存有"恶意"时才构成不正当竞争。⑧而学者谢兰芳与腾讯法律顾问王喆、关悦则在合著的一文中对屏蔽行为的行业危害提出了质疑，如果将合法的广告进行过滤，会影响互联网视频领域的正常健康运作，不能将消费者自由选择的"短期利益"视为竞争法所要保护的利益。①（四）网络广告屏蔽行为的一般性条款适用探讨兰磊的研究成果，以拦截广告案例为切入，认为司法实践中将《反不正当竞争法》第二条视为兜底性的一般条款，用以处理不属于第二章所列举 11 种不正当竞争行为的案件，此种操作实质上是以损害竞争秩序和违反公认的商业道德作为一般条款的两个要件，但法院对于后者的判断缺乏明确的标准，导致判断结果具有较大的不确定性。比例原则是处理利益冲突的一个工具，广泛应用于不同法律领域。②谢晓尧在论文中主张法官要在相互冲突的法律命题中寻找个案规范。一般条款的要义是权衡和妥协，隐含着适度性的比例要求。广告过滤行为的正当性判断，要摒弃"全有全无"的规则性思维，在个案事实中去寻求答案。③二、国外研究现状由于德国是西方网络广告屏蔽技术的发源地，其拥有屏蔽技术标杆企业的AdBlock Plus 的相关经典司法案例，而美国由于具有巨大影响力的网络视频行业与网络广告市场，其司法判例研究也早于中国，因此外国文献中对于网络广告屏蔽行为的研究主要以美德为代表。比较具有代表性的文献可以大致提炼出如下几个关注角度：
（一）版权侵权规制路径研究
西方学者对于网络广告屏蔽行为研究也呈现一个渐进的过程，在前期研究中多以版权侵权等思维进行性质界定与研究。John L. Hemmer 主张网络平台与消费者具有一个合意，也就是说，消费者通过屏蔽技术所阅览的是网站删节后的内容状态。相关司法实践中，裁判者认为在版权方面若没有得到网络平台的授权，则符合版权侵权的规制要求。Susan Kim 指出审理者根据美国版权法（第 107 条）的规定，提出"合理使用的抗辩的四个因素",也就是在分析屏蔽广告技术时，会考虑到使用是否具有转化性和商业性。Scherb 提出版权法的规制可以让主要的网络广告行业参与者与广告屏蔽技术制造商保持一致的商业规范状态。①Saluke 基于广告投放者与网站经营者之间的广告合同，进而提出网络广告屏蔽技术方会作为第三方侵犯并影响到前述双方当事人的权利义务，使得网站经营者必然对广告投放者造成合同负担以及违约情形，因为通常双方合同会有所涉及广告的播放量等具体业务内容。②当然，此类的研究在近期又有所发展，学者开始从反规避措施进行切入，以此来实现对网络广告屏蔽技术商的规制目的。Tyler Barbacovi 指出虽然广告拦截用户的数量在不断增加，但到目前为止，美国还没有对广告拦截出台重大的法律规制措施。并且分析网站经营者可以通过结合技术改进（建立 Ad-Wall）的手段，运用《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act）的反规避条款，对网络广告屏蔽软件经营者提出法律挑战。但这存在一个困难的前提，就是网站经营者其网页的内容和源代码需要拥有有效的版权，而这对于大多数网站经营者来说是不具备的。 ③（二）考量网络广告对用户隐私数据的行为对于支持网络广告屏蔽行为的学者而言，除了国内外常见的抗辩论证理由外，西方学界非常注重网站经营者和广告主对于普通用户消费者数据隐私的侵犯，以此来论证网络广告屏蔽技术的合理性与正当性。而将网络广告屏蔽行为与国际历来强调的数据隐私保护态度相结合，此类分析思维视角，则是我国现在学术研究与司法裁判所欠缺的。我国对于网络广告屏蔽的判断大多停留在粗放且笼统的思维模式中，没有进行类型化分析，也无较为灵活开阔的视野。具体而言，Butler从用户数据的伦理视角切入，认为隐私在很大程度上已经从个人网络用户手中被夺走，这其中重要的组成部分就是广告商和网站经营者对个人用户隐私的窃取。
①因此，个人用户必须能够使用一切可用的手段重新获得他们的隐私权，而广告拦截器是一个方便的解决方案，使用广告拦截器也是对网络广告突兀的灾难性状态的一种具有正当性的回应。为了维持当前互联网的健康商业状态，必须达到适当的平衡，广告拦截器是应对广告数量和种类的宝贵工具。Abrahamsen 也同样在分析了网络广告对用户数据隐私的负面影响，并认可广告屏蔽行为存在正当性后，主张美国联邦贸易委员会（FTC）应该设法对可接受的广告提出一个普遍适用的定义。这个定义应该寻求限制网络广告的侵入性和破坏性。FTC 应该借鉴AdBlock Plus 的《可接受广告倡议》和美国互动广告局（IAB）的建议，制定定义，允许广告商继续使用有效的广告方法，而不给用户带来过多负担。②（三）对美德司法判决的研究有国外学者通过研究英美法系与大陆法系的相关典型裁判，认为双方都对屏蔽行为的市场意义持有肯定的态度，并非完全否定。两大法系的主要法官都认为广告屏蔽方的营利方案并不必然构成对网站经营者的利益阻却。相反，此种方案（白名单制度）能够给予双方沟通交流与合作的平台渠道。关于德国广告屏蔽行为，认为二者之间不存在相互竞争的法律关系，这是因为两类产品的指向受众并不一致，更应当相互发展技术促进社会市场发展。③两国法律框架强化了一套类似的价值观，包括尊重个人自主权，承认广告拦截可以带来广泛的社会效益，以及坚持自由市场下网站经营者需要接受广告屏蔽行为是合理的概言之，无论理论界还是实务界对于屏蔽行为都达成在竞争法范畴内讨论的共识。主要研究关切的议题在于一般条款与商业模式等方面。但是，现有的文献研究大多存在"一刀切"的态度倾向，也即对于网络广告屏蔽行为的正当性判断采取非对即错的立场观点。但通过对国外文献梳理与国内文献的深入研究，可以发现，网络广告屏蔽行为存在不同的类型，对于不同的广告屏蔽技术商的模式并未进行清晰界定，司法裁判也存在着将所有网络广告屏蔽行为笼统认定的现象。
多数国内相关比较法研究主要关注于西方 21 世纪初的版权侵权研究等路径，对于美德等西方国家网络广告屏蔽行为的不同主体身份与不同的屏蔽功能和收费模式并未进行较为细致的区分。诸如德国 AdBlock Plus 所设立的"白名单"功能，就是针对广告经营者的创收模式，2013 年谷歌公司花费 2500 万美元加入"白名单",以避免 44 亿美元的损失。而 AdBlock Plus 也广泛活跃于国内网络浏览器市场中，这些都未被学界加以关注。因此，我国当前的学术研究与司法裁判仍然有深入挖掘的理论空间。本论文将基于当前国内外研究现状，注重对我国网络广告屏蔽行为进行深入的类型化分析，同时注重对于当前学界与司法裁判范式中忽视的考量因素和判断思维进行论证研究，以求在面对网络广告屏蔽行为正当性分析时，能够为同类研究与裁判审理提供多样化的思维视角。
第三节 论文创新之处与研究方法
一、论文创新之处
本论文首次在新修订的《反不正当竞争法》互联网专条背景下研究我国网络广告屏蔽行为的正当性裁判路径，同时对 2018 年之后的不同审级、不同观点、不同论证方式的典型案例进行分析，这一方向的确定，让我们可以在新型互联网竞争行为与传统一般条款的新框架内勾连思考相关判断模式，从而为理解网络广告屏蔽行为的司法裁判范式变迁提供了一个时间维度和体系框架上的全新视角。
本论文针对我国互联网行业发展具有自身难以忽视的特征以及由此所带来的一系列理论和实务问题进行理论上的跟进。未来网络广告屏蔽行为的裁判路径在理念上应坚持以充分考量三元叠加的法益保护与多元利益衡量，在具体裁判路径上则可以根据情况，部分参考西方的判断逻辑，摒弃将互联网行业更新迭代快速的商业模式作为静态利益进行保护的裁判思维定势。除此之外，法官在判断商业道德的自由心证约束机制时除了自身恪守严格把握一般条款的裁判守则，同时需要辅以运用更为客观、合理、权威的经济判断标准，来替代仅靠商业道德模糊判断的单一模式。未来网络广告屏蔽行为的竞争正当性裁判，需要强化法官的说理义务与标准运用，从而符合新《反不正当竞争法》的实质内涵。
本论文尝试运用包括法解释学、比较研究、实证分析的多元方法来解决一个路径性裁判问题，在研究思路和研究方法上有望给同类研究和实践操作方面提供启发和参考。
二、论文研究方法
法解释学方法。通过对新修订的《反不正当竞争法》的一般条款与互联网专条等法律规范进行法解释学分析，始终围绕作为裁判依据的法律文本，开展对司法适用现状的论证分析与路径建议。例如通过对现行有效的 2019 年《反不正当竞争法》法条文本的第一条进行解释，论证其所规制或保护的经营者不仅限于存在竞争对手关系，而是所有"社会主义市场经济"下的"经营者"与"消费者",也即"经营者"的解释不应在司法裁判中被限缩于存在竞争关系的"竞争对手"身份上。又如本文所主张的利益衡量理论也是基于法律漏洞填补的法律解释方法。
运用法解释学审慎回顾《反不正当竞争法》的规范内容，探究规范本身的逻辑，增强说理的强度，可以发现与屏蔽案件的司法裁判相悖之处。也就是说，作为传统裁判范式的对立面，本文的论证突破口是基于对规范本身的法解释学分析开始的。最终对裁判路径的优化、未来规则适用的建议，也是在法解释学的基础上形成的。
比较研究方法。为形成分析我国网络广告屏蔽行为正当性判断的裁判理论框架，需要对西方尤其具有代表意义的美国与德国相关案例进行比较分析。之所以将目光流转于域外相关案例等方面，是因为竞争法的特性所致。在全球经济一体化过程中，各个国家或地区对于竞争法的研究，都存在互通有无的价值，竞争不仅仅是国内市场秩序所要考量的要素，也是国际市场所必备的因素。因此，如果一个国家或地区的竞争法研究与全球市场或其他地区产生普遍的不一致性，则需要竞争法理论的关注与思考。受制于互联网的共性，本文所涉及的屏蔽行为是全球市场较为普遍存在的典型法律议题。不同地区市场虽然存在不同的法律，但在竞争属性上有所共识，诸如国际经济合作组织（OECD）在《竞争法的基本框架》
中就对竞争法目的达成了共识性规定。所以任何相关地区市场的竞争法的内容与适用都需要或多或少地考虑跨地区间的法律共识与独立成本。本文通过对屏蔽行为最典型的美国和德国进行比较法视角的关注，是因为德国在该类案件上存在全球视频网络广告屏蔽技术的鼻祖"Adblock Plus"（德国公司 Eyeo 旗下技术插件），而美国同样拥有全球最大或多样化市场份额的视频网站经营者（例如谷歌旗下的 Youtube、流媒体代表 Netflix、Zango 等）二者都由此更早在司法领域产生了纠纷。因此作为大陆法系和英美法系的重要代表，其判决的经验或教训都会给予作为全球第二大经济体的中国市场重要启示，而中国相关的竞争法研究与判例也必然会与其他地区产生比较与交流。运用他山之石来比较我国司法裁判的正确或不足，也是全球竞争法相互学习的途径。
实证研究方法。对我国网络广告屏蔽行为正当性判断的裁判路径研究主要通过实证调研的方式来完成。这种研究具体表现为：针对相关司法裁判文书的梳理收集和整理归纳，并进而进行深入的调查分析。该类案件在竞争法领域较为普遍，拥有大量司法实践案例，相关判决也涉及基层法院、中级法院、最高人民法院等各级别审判机关，涵盖多家互联网与科技行业的代表公司（例如腾讯视频、百度爱奇艺、阿里优酷、360、金山猎豹等）。而对于或详或略的司法判决而言，学术理论的仔细审视与分析，也有助于法律理论与实践的相结合。这也是本文的重要研究方法，由于本文一大创新学术贡献就在于对现有的案件进行系统性整理，截至成文之日，仍然及时跟进最新的腾讯诉世界星辉、湖南快乐阳光诉唯思科技两案的最新二审判决结果，第一时间掌握裁判路径的变化动态，这对于本文分析正当性判断范式有着至关重要的方法论意义上的帮助。进一步加深对该类案件的实证感知，并作用于本文其后对竞争法理论的分析与裁判路径优化的论证。
…………由于本文篇幅较长,部分内容省略,详细全文见文末附件
结语
纵观此类案件，商业模式是其经营者阶段性的盈利方案，该方案由于视频经营者追求更大广告收入的逐利性，大幅增加广告播放时长与广告呈现次数，对于广告内容的筛选也不尽如人意，从而产生市场需求的解决方案--视频广告屏蔽技术。二者在《反不正当竞争法》范畴内形成诸多司法纠纷，也成为司法裁判者"夜不能寐"的一大判决难题。这是因为在 1993 年旧《反不正当竞争法》的适用过程中，无法找到相对应的不正当竞争行为界定与区分，法官大多依靠直觉或者基于"现状偏见"和"损失规避"的缘由遵循先前类似裁决的路径，通过论证"竞争关系-商业模式-商业道德"的方案形成该类行为的传统裁判范式。
但此种裁判范式也随着学界与竞争法理论的不断关注与影响，产生了新的实践方案。在 2018-2019 的两起视频广告屏蔽案件，司法裁判者不再采用传统的分析路径，并在曲折复杂的论证转向尝试中进一步触及"竞争法究竟保护什么且如何保护？"的理论与实践的共同议题。
本文通过梳理两条不同的裁判路径，更进一步结合竞争法学理论探讨裁判路径的正确与否。《反不正当竞争法》从诞生之初到发展至今，其核心所要保护的就是社会整体法益，而这种整体法益又可细分为市场竞争秩序的法益、社会整体消费者的法益、社会整体经营者的法益。这与其他部门所要保护的个别公司法人权利利益、消费者个体权力利益是不同的，并非基于同一种逻辑起点。因此，传统裁判范式的不足之处就在于并未完全遵循竞争法基本原理，形成偏颇特定利益的裁判路径，这显然与竞争法理论背道而驰。此外，裁判者由于路径错误，从而形成过于主动的司法裁判现象，将个别经营者特定阶段的商业模式作为一种"绝对权利"进行侵权裁判模式分析，忽视竞争法对市场竞争的谦抑属性，过于主动地定义"商业道德",这种思维的疏漏，导致即使在新《反不正当竞争法》运用一般条款或"互联网专条兜底条款"时，仍然无法得出令国内外各类市场主体信任的裁判结论。
在全球竞争法理论与实践互通有无的状态下，必须对传统裁判范式进行客观评价，敦促回归竞争法的基本内涵与实质精神。在理念与技术上进行双重改良，秉持审慎谦抑的态度，用平和的眼光看待技术对抗，用尊重的姿态保护社会整体与消费者的权益。也希望通过本文和学界的进一步努力，形成理论实践的共识，摒弃不符合竞争法原则的裁判框架，尝试提炼不同利益主体的规范命题，运用比例原则和客观经济判断标准进行利益衡量与规范命题的价值排序，从而在包括互联网行业在内的动态竞争市场中，填补法律漏洞，厘定市场纷争，作出具有信服力的裁决，真正契合竞争法所期待的美丽图景。
致谢
时光荏苒，转眼间又到了毕业之际。回想刚入学时，对于硕士研究生的生涯充满着憧憬与期待。将时光再往前推，本科在师大求学的画面也依然历历在目，恍如昨日。这些年来，无论是丽娃河边的思群堂，还是樱桃河畔的图书馆，都见证了我青春岁月中最美好的日子。行文至此，不舍之情倏忽间跃然纸上。
关于师大的记忆不仅仅只是落英缤纷与红墙绿瓦，更是存在着一位位值得铭记与感谢的人。首先我要感谢我的导师--岑峨老师，此篇拙作从开题之际就受到岑老师的指导，在一次次与岑老师线上与当面的交流探讨中，逐渐形成文章的选题与思路，可以说，每一个环节都离不开老师的点拨。岑老师对我的帮助不只是此篇论文，更关心着我平日学习生活的点点滴滴。从本科开始，岑老师就指导我开展专业学习，谆谆教诲，使我在法学领域的深造充满动力。当我面对专业与学习生活中的困难时，我常常能够得到与老师坦诚交流的机会，老师以自身的经验和智慧指引我奋斗的方向。师者的责任心与耐心在她的言传身教中得以诠释，也深深地感动了我，更激励着我在今后的人生发展道路上砥砺前行。在谨记老师的教导之余，我也由衷地向岑老师说一声感谢，由衷地祝愿老师工作顺利，万事顺遂。
我也感谢在师大校园里遇见的每一位老师，各位老师都在不同方面给予我前进的动力，与老师们的交流与学习中，我感受到法学领域的魅力之所在，也深深体悟到为学修身的严谨态度。相信在师大校园里养成的思维与价值观，能使我受益匪浅。我也感谢一同求学奋斗的朋友们，与他们在一起共同为目标而努力，实现一场场辩论赛、模拟法庭竞赛等领域的突破。许多年后，我一定会回想起在师大的深夜里备战，在北京的赛场上拼搏，在彩云之南的春城里绽放，在荷兰海牙的国际舞台上圆梦……恰同学少年，风华正茂！
感谢我的家人，感谢所有爱我和我爱的人，这些年的青春岁月，离不开最真挚的支持与关怀。毕业之际，我们见证了令人难以忘却的特殊时刻，或许生活中总会留有一些遗憾，亦或许人生的走向与选择总会出乎意料，但只要秉持真心，感恩每日的雨露阳光，生活何处不充满令人激动的希望。
