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【题目】
埃利希法社会学法律观探析
【第一章】
《法律社会学基本原理》的文本解读绪论
【第二章】
埃利希法社会学思想的产生
【3.1 3.2】埃利希法社会学本体论与价值论
【3.3 3.4】
埃利希法律社会学的方法论与社会论
【第四章】
埃利希法社会学思想的历史唯物主义蕴涵
【第五章】
中国语境与埃利希法社会学思想
【结语/参考文献】
埃利希法律社会学理论研究结语与参考文献
第三章埃利希法社会学思想的主要内容
一、本体论
（一）社会联合体与法律
哈特指出，“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。……然而，就法律的情形而言，乍看之下与前述情况同样奇怪的东西却经常被提出来。而且不仅仅是提出，甚至是热情且雄辩地极力主张，好似这些主张即是对法律真理的揭露，而这些真理长久以来已被对于法律本质之谬误陈述遮蔽了”90.埃利希恰恰是那众多思想家中的一位，他不仅是严肃的，更是秉持批判精神而富于深刻洞见的极其独特的一位。他终其一生致力于揭露“长久以来已被对于法律本质之谬误陈述遮蔽”的法律真理，并因此而赢得了持久的世界性声誉。或许，埃利希--如其他众多思想家一样--未能为“什么是法律？”这一世界性历史难题提供一个终极答案，但其为法理学乃至社会科学所做的独特而卓越的贡献值得世人恒久铭记。
埃利希是在批判概念法学和引入社会联合体的概念的基础上来回答“法律是什么？”这一难题与建构其法社会学基本理论的。埃利希谴责了概念法学所倡导的国家法律观，正是这一根深蒂固的观念导致了人们对法律的科学认识长期处于被“遮蔽”的状态。他明确指出，“法律必须由国家创制不是法律概念中的本质要素，它也不构成法院或其他裁决机构裁决的基础，它也不是裁决必然产生的法律强制的基础。”91埃利希承袭了祁克的法律观--法律是一种规整（规范）。埃利希认为，祁克在社会联合体中发现了这一重要法律特征，并对其进行翔实研究，尤为重要同时也是对埃利希有着极大启发的是，祁克将国家视为无数社会联合体中的一种，国家由此从超然凌驾于社会之上的存在降格为与其他社会联合体居于同等地位的社会存在。对于祁克关于法律特征的这一发现以及国家社会联合体地位的重新界定，埃利希盛赞道：“这是他的不朽功绩”92.
鉴于社会联合体的概念及理论--尽管这一理论要部分地归功于祁克--在埃利希法社会学思想中所占据的基础和核心地位，在对埃利希的法律本体论展开正式论述之前，对埃利希的社会联合体理论作一个大致的探究是极为必要的。
众所周知，埃利希是将法律置于社会深处来考察的，更为准确地说，是置于社会联合体之中进行审视和探究的，不言而喻，这完全有别于单纯将法律置于凌驾于社会之上的国家政治权力组织之下的理解。在埃利希看来，“人类社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和”93,而社会联合体则是这样一种团体，在这种团体内部，人们普遍承认一些规则对全体成员具有约束力，并通常实际上自觉依据这些规则来调整团体内部成员之间的关系、规范成员的行为。这些构成人类社会的诸种联合体数量众多、性质各异、大小不等，大到国家、国际组织，小至家庭、家族，不一而足。埃利希将这无数的社会联合体分为两大类，即原生性联合体和衍生性联合体，它们是人类社会不断发展进化的结果。社会联合体的发展呈现出一种不断扩展和分化的态势。在人类社会的早期，社会联合体以诸如家庭、家族和氏族这些原生性形态表现出来，随着人类历史的演进，这些原生性联合体逐渐而缓慢地形成和发展，当人类社会发展至一定阶段时，在这些原生性联合体的基础上，部落得以形成，民族也随着产生了。在这一时期，“人类社会的秩序完全取决于原生性联合体以及它们联合而成的部落和民族”94.这种原生性联合体不仅是具有经济属性、宗教属性、法律属性以及军事属性等多种属性的社会联合体，而且同时还是社会生活、伦理习俗和语言文化的共同体。然而，随着人类社会的不断发展，早期的原生性联合体内部日益分化，功能渐次分离，于是，一些新的联合体--衍生性联合体--产生、发展了起来，这些新产生的联合体对之前的原生性联合体的部分职能兼收并蓄，并加入了一些新的职能。这些新产生的联合体主要表现为：“公社、国家、宗教团体、社团、政党、社会行业团体、社交俱乐部、农业经济联合体、商店、工厂、合作型社团和职业会员联合体”95.当人类文明发展至高度发达的阶段之时，“每个人都成了几乎数不尽的类别迥异的联合体成员”96,结果，那些有着悠久历史的原生性联合体开始衰落、解体甚或消亡了。
不同于自然法学派从普遍而抽象的人性中寻找法律，相异于历史法学派从历史的民族精神中寻找法律，更有别于分析法学派从国家制定法规则体系中寻找法律，埃利希则是从社会联合体中寻找法律。承袭自祁克，埃利希将法律视为一种规整（ordering）。埃利希明确指出，“法律是一种为联合体每一个成员分配在团体中地位--不管这些成员在团体中是支配者还是被支配者--和职责的规则”97.易言之，法律乃是社会联合体的一种组织规范，一种行为规则，一种秩序。对于这种革命性的法律概念，有学者赞道：“埃利希超越了实用法概念的范围，超越了司法中心主义的教义法学，超越了历史法学派和自然法学派的方法论悖论”98.诚如斯言，埃利希将长期处于国家权力桎梏之下的法律（概念）解放了出来，使其回归于其得以产生、发展乃至消亡的现实社会生活和社会联合体，这是埃利希对法学的伟大贡献。
在埃利希看来，人类社会的早期阶段，全部的法律表现为社会联合体的内部秩序。每个联合体基于其自身的生产、生活、交往独立地创造本联合体的规则和秩序，这种规则独立于其他联合体中调整相同抑或相近关系的规则。倘若一些相同类型的社会联合体的规则（内部秩序）看起来极为相似，那么这定是源于他们生活条件的相似性或是移植的结果，而绝非外部的力量规制的结果。在埃利希看来，“人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。法律命题不但是在稍后的时期才形成，而且也主要来源于联合体的内部秩序。为了解释法律的产生、发展及其性质，他必须首先考察联合体的内部秩序。迄今为止，所有理解法律之性质的尝试都归于失败，因为这些调查不是基于联合体的秩序，而是基于法律命题。”99埃利希认为，社会联合体的内部秩序取决于法律规范，而法律规范则构成了社会联合体内部秩序的基础，它参与着社会联合体内部法律秩序的创建，而法律规范又源自法律事实。于是，我们不得不将对埃利希法律观的探讨追溯至法律事实。
埃利希认为，法律并非如通常见解般由法律命题组成，而是由法律制度构成。人们对法源的理解有赖于对诸如国家、教堂、公社、家庭、契约和继承等社会现象（社会事实）历史演进的考察。作为一种智识的存在，法律规则和法律关系并非存在于现实的物质世界中，而仅存在于人类的思想观念中。但是，人类的观念却来源于现实物质世界的素材，这些素材取自可以观察到的事实，而这些事实在人类开始形成法律规则和法律关系的观念之前就必然已经存在。在法律的发展历程中，一些制度性事实转化为了法律关系和法律规范。这些事实主要有习惯、支配、占有和意思表示。埃利希详尽论述了诸如习惯、占有、继承、意思表示、支配与服从关系等主要法律事实的历史演化，以此探寻法律事实向法律关系、法律规范的历史转化。埃利希指出，所有的法律事实均可追溯至两种基本的法律事实，即，作为主体而存在的社会联合体和作为客体而存在的占有。基于以上两种基本的法律事实，社会联合体的内部成员因占有这一事实而受到其他成员的尊重，这逐渐成为了社会联合体内部一般之行为规则与一般之法律秩序的基础。
人类全部经济和社会秩序建立在诸如习惯、支配、占有、处分等少数几种法律事实之上，这些事实以其存在决定着构成人类社会的人类联合体的行为规则，形塑着社会联合体的内部秩序。那种认为国家在任何地方都创造秩序的观念，如同认为法律仅仅是法律命题一样，是简单狭隘、极端浅薄的。无论何时何地，法律发展进化的重心都在于诸种社会联合体的内部秩序，国家与社会的秩序有赖于联合体的秩序，而非取决于国家与社会所创制的秩序。
人类社会联合体的行为规范如何得以遵守？内部秩序如何得以维系？这就涉及到规范运行的内外保障机制，即规范的社会强制和国家强制。埃利希驳斥了法律规范起源于国家权力的学说，这种学说认为统治集团仅仅为了自身利益而创制和实施法律规范。埃利希指出，“在一定程度上，联合体内统治集团的利益肯定与整个联合体的利益相一致，或至少与联合体内大多数成员的利益相一致；因为如果情况不是如此，联合体内的其他成员不会遵守由统治集团所创立的规范”100.埃利希同时批判了那种认为人们之所以遵守规范乃是因为其畏惧刑罚或强制执行的观点。法学家们习惯于将刑罚和强制执行视为法律规范有效性的基础。埃利希认为这种观点严重高估了刑罚和强制执行在法律规范运行中的作用和意义。以刑法（刑罚）为例，其“几乎完全针对那些由于出身、经济压力、教育缺乏或道德堕落而被排除于人类联合体之外的人”101,而强制执行也只有在支付金钱债务的情况下才有社会意义。“惩罚和强制执行也仅仅是与被驱逐出联合体的成员作斗争的极端方式”102.有人认为，倘若没有国家强制（制裁），那么通常被视为国家基础的军事体制和税收体制将不复存在。对此，埃利希尖锐地指出，这种言说其实意味着作为人类联合体之一并从社会中产生的国家已经从社会中分化出来，变成了一种与社会相对立并凌驾于社会之上的存在。法律被视为一种强制性秩序的观念源于这一事实：人们极为片面地考虑了那些效力完全源自国家的那部分法律--占据全部社会规范的极小份量。在埃利希看来，对国家制裁的畏惧绝非遵守规范的唯一理由，甚至不是主要理由，大部分人自觉履行义务、承担职责，极少考虑到诸如强制执行等强制问题。有着充分的理由相信，存在足够多的社会规范，其得以遵守的机制既非惩罚亦非强制执行，然而它们在现实生活中却被良好地遵守着、实现着。制裁远非法律规范所独有的特性，任何社会规范都具有一定程度的强制，否则，它们将无以存续和毫无意义，这些社会规范构成了整个人类社会秩序的基础。从根本上而言，规范之所以具有强制，乃是基于个人从来都不是一个孤立的个体这一事实，恰恰相反，他必须是特定社会联合体的一员，只有假之于社会联合体他才能生存、发展甚或死亡。社会联合体提供给人们以社会生活上的认可、荣誉和尊敬，道德上的支持、危难时的帮助、不幸时的安慰、职业和行业上的成功等一切对于个体而言具有极其重要（甚至最重要）的价值和意义的东西。“拒绝遵循联合体规范的人将必须面对他的行为使他同其圈子的紧密结合趋于松散这一事实”103,“一个坚持拒不服从联合体规范的人等于解开了连接着他与联合体的纽带”104,他将被疏离、遗弃乃至驱逐。故尔，一个毫不尊重、拒不服从联合体规范的人将失去联合体所给予他的一切，从此遭受被遗弃和驱逐的命运。还有什么比这更为残酷的制裁呢？
（二）裁判规范、法律命题与国家法
为了充分论证法律的社会属性，探究法律与社会与和国家之间的关系，埃利希详尽地论述了与法律密切相关的裁判规范、法律命题和国家法。埃利希认为，作为裁决主体的法院最初是作为社会机构而非国家机构而产生和存在的，其职能不过是根据具有密切关系的家族或氏族授予的权威来裁决相互间的争端和纠纷。基于处理直接关涉国家事务的国家法院的出现则是很晚之后的事情了。从功能的角度而言，“法院就是非属争议当事人的一个人或者一群人，他们的职责是通过对争议事项给予裁断意见从而带来和平”105.法院并非如通常见解般是国家的产物，恰恰相反，最初的法院是社会性的。作为法院裁决基础之裁判规范与任何其他社会规范一样，主要是一种行为规则，稍有不同的是，它是一种仅仅适用于法院的特殊行为规则。裁判规范并非社会生活中人们普遍遵循的一般行为规则，而是对人们的行为做出裁决的裁判者的规则。尽管与社会联合体的内部秩序迥然相异，但就其根本而言，作为裁决之基础的裁判规范与法律事实和联合体的内部秩序密切相关。其一，“每一个裁判规范都主要是基于这种这种内部秩序，即这些法律事实，这些法律事实依靠习惯创造了秩序，依靠支配和占有关系、契约、社团章程、遗嘱处分为联合体中每一个人确定在联合体中的地位和职责”106.其二，裁判规范的适用、裁决的作出都是建立在对源自法律事实的行为规则和法律秩序的违反这一事实之上。由于裁判规范中涵摄了作出裁决所必需的一般命题，这就使得该命题具有了一种特殊的性质，即其不仅对某一具体案件有效，而且对每一种相同或相类的案件亦有效，此即法律规范的稳定性原则，而此原则最终导致了一个重要的后果：法律规范逐渐失去其最初的形式，演变成了法律命题。
在埃利希看来，法律命题作为裁决的基础，其本身亦是一个裁判规范；法律命题由通行的语言予以明晰地表达，通过权威机构以公开的方式予以发布，被宣称为具有普遍的效力，而不论何种情况下得以适用。埃利希指出，法律命题主要源自裁判规范，裁判规范蕴涵着法律命题的萌芽。从为数众多的裁判规范中抽象出一些基本原则，这些基本原则用言辞予以表达，通过权威机构宣称其具有普遍的效力，这样，裁判规范便转化为了法律命题。然而，裁判规范并不会自动地转化为法律命题，由裁判规范向法律命题的转化须经由诸如法学、法学文献、司法、立法或地方执法官的提炼。因此，法律命题是社会和法学家个人共同劳动的结果，其内容由社会决定，其形式取决于法学家。法学家（包含法官）基于社会联合体的内部秩序和法律事实，充分考虑社会中权力的分配、普遍利益的观念和正义的倾向，运用一般化和化而为一的基本方法，将从法院的裁决中发现的裁判规范转化为法律命题。经由这一过程所产生的法律命题，其“内容是由社会赋予的，法学家的职责仅仅是提供表达法律命题的措辞，并找到可以为需要保护之利益提供最有效的保护手段”107.“每一个法律命题都是源于对社会所提供之素材的塑造，但这种塑造却是由法学家完成的。经一般化与化而为一之后成为法律命题的，的确是已盛行于社会的规范，但归根到底，要由法学家来决定对哪些予以一般化和化而为一。”108尽管通常在法律命题的创设过程中，法学家的任务和作用仅仅是技术上的，但这种技术性的职能并非无足轻重。实体法律表达和诉讼程序设计方面的缺陷--在相当的程度上导致了法律形式主义--正是这种技术性能力严重不足的结果。对于法律命题，埃利希将其区分为三类：其一为“与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题”109;其二为“否定现存法律事实、或是自身积极创造法律事实的法律命题”110;其三是“为法律事实规定了法律后果，完全独立于习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范”111的法律命题。故尔，法律命题之于源自法律事实的规范的意义在于：或者确认、保障其实施、生效，或者禁止它们抑或使其失效，当然，法律命题还可以给其强加上与其无任何关系的法律后果。这样，通过法律命题创造之法律秩序与社会通过法律事实创造的法律秩序相对立而产生了。由于基于法律事实的秩序源自联合体内部，而基于法律命题的秩序则源自强加于社会联合体的外部力量，故尔，笔者将前者称为内发秩序，将后者称为外加秩序。在埃利希看来，这两种法律秩序中的规范构成了人类社会的全部法律。埃利希分析了从联合体的内部秩序到法律文本中的法律命题的演变历程。在人类社会早期，人们创立了纯粹基于目的性考量的规范法律诉讼及关涉刑罚的法律命题，由于这些法律命题中的规范并不直接规范、调整联合体，它们便构成了社会次级秩序的规范，其存在的目的仅在于保护源于社会联合体的规范和秩序--亦即初级秩序。随着人类社会的发展，这些初级秩序日益演变为裁判规范，后来发展成为普遍有效的法律命题。此时，由于社会关系的不断多样化和复杂化，社会纠纷与冲突亦日益增多，次级的法律命题获得了越来越多的的数量和权威，于是诉讼法和刑法便日益发展和壮大了起来。最终，作为法院的裁判规范和国家行动的基础的国家法逐渐地发展了起来。
埃利希将国家法界定为由国家创制的法律，当然，他特别指出，这种界定是就其内容而言的，“国家法是仅仅经由国家而形成的法律，而且国家法离开国家也无法存在下去”112.易言之，国家法乃是其产生、存续和发展都依赖于国家的法律。在埃利希看来，国家法仅占全部法律的很小一部分，另有为数众多的法律在相对独立于政治国家、国家法律和国家裁决机构的领域内良好而有效地运行着。既然如此，那么，法律来源于国家这一广为流行的观念是如何产生的呢？埃利希认为，主要是如下三个因素导致了这一观念的产生：首先，通过立法活动，国家参与着法律之创制；其次，通过裁决机构，国家介入司法活动；最后，国家通过基于对裁决机构的支配使自己创制的法律产生效力。但埃利希同时指出，法律的历史发展表明：“最初的立法和司法都超出了国家的范围和领域。司法并不起源于国家，它在国家存在之前就得以产生”113,“国家法在远远晚于国家司法产生的时期才出现”114.埃利希接着分析了国家法得以产生的预设，他认为国家法作为一种来自掌控国家裁判机构的人对裁判机构发布的命令，指令后者如何行为。国家法的产生建立在国家行政事务和司法秩序某种程度的统一的基础上；建立在国家权力高度发达--足以在全部国家的领域内强制执行中央权力机关的命令--的基础上；建立在特定的民众心理的基础上。国家法的产生在相当的程度上表明了这一事实，即国家从社会中分离出来并凌驾于其得以产生的社会之上；尽管从各个角度而言，尤其是法律的角度而言，“国家都仅仅是社会的一个机构”115,“国家法仅仅是在追随社会的发展”116.埃利希认为，国家之于法律的重大意义乃是建立在这一事实的基础之上，即：“为了给产生于社会的法律以有效的支持，社会利用了作为自己机构的国家”117.利用国家作为其机构，社会得以将其秩序强制地施加给了构成它的人类联合体，而这主要是通过国家创设的诸如刑罚、诉讼法、治安法等次级规范来实现的，这些次级规范并不直接调控社会生活，规范社会联合体的内部关系，而是旨在维护社会以及社会联合体所创建的秩序。埃利希批判了那种视所有法律都是国家法的观念，指出这种观点主要基于如下事实：其一，借助于某些不正当的技巧，该观念的倡导者将所有的法律规范都归因于国家；其二，该观念的倡导者对大量产生、存在、有效运行于国家之外的法律完全视而不见。如前所述，国家法仅仅是为数众多的法律规范中非常有限的一部分，只是法律的表现形式之一而绝非全部。相对于所有的法律都是国家法的观念，有理由相信，我们更能接受的是，所有的法律都是社会法，因为所有的法律都产生于社会（主要是社会联合体）之中，随着社会的发展而发展，其产生、存续、发展、乃至消亡都取决于社会。
二、价值论
不言而喻，讨论法律的价值问题，并非法社会学学者的旨趣之所在，而是自然法学者的追求，原因则在于对法律价值的深刻关切乃是有着悠久历史的自然法学的传统和标志，而法社会学则坚守其实证主义哲学基础，秉持价值无涉或价值中立的基本立场，致力于对法律现象的观察和描述，分析法律的作用和目的，探究法律的功能和实效，其视角完全是社会性的而非伦理性的。
然而，埃利希却颇费笔墨地探讨了被视为法律最高价值的同时也是自古希腊以来人类从未停止对其思索、研究过的正义问题。不同于古希腊的自然正义观，不同于中世纪的神学正义观，不同于近代自然法学家所极力鼓吹的极端个人主义的正义学说，埃利希是从社会的维度来审视正义的，更为重要的是，埃利希深受耶林和利益法学派影响，站在利益的角度来考察正义问题，在他这里，正义问题被转化为了利益问题。
埃利希明确指出，“法学的功能首先是记录社会中存在的正义倾向”,但埃利希同时指出：“但法学不可能确定哪一种倾向是唯一的正义。在科学的论坛里，他们都是同等有效的……不存在任何一个公式，能够总结正义的理念并将之充分表达”.118在埃利希看来，正义并非源于个人，而是产生自社会，是社会对个人之心智所施加的力量，是社会中普遍存在的利益所导致的某些倾向；裁决者正是基于支配他自己的倾向，创造着裁判规范和法律命题。埃利希将正义问题置换为了何种利益为正当的问题，他引入了孔德的社会静态学和社会动力学的理论，把正义区分为社会静态学的正义和社会动力学的正义。就社会静态学上的正义而言，正是正义的观念导致了那些旨在“为社会提供日益丰富多样的防御手段从而使其秩序免受攻击”119的法律命题，然而，这些基于正义的法律命题只不过是对既存法律事实的表达，仅仅是社会静态学意义上的正义观念的实现。而社会动力学的正义理念则主张：“法律命题不仅能够维持现状，而且也是社会能够为其利益而规整社会联合体内各种关系的手段。”120在埃利希看来，主导社会动力学正义理念的是具有强大支配性力量的两种正义观：个人主义和集体主义。据此理念，借助司法裁决与行政行为，既存的法律事实能够被变更；以此方式，社会进步可以被导向特定的路径。埃利希详尽地讨论了个人主义正义观和集体主义正义观。在他看来，个人主义的极致原则表现为每个人于其自身而言都是目的，他不屈从于任何权力并因而为他人所用。个人主义的正义理想表现为个人及其财产，个人对其财产享有绝对的权力，其拒绝承认国家之外的任何上级，除其自由缔结的契约外，其不受任何其他的约束。这种理念追求导致了一个重要的后果，即“个人主义废除了所有通过习惯建立起来的依赖关系”121--亦即解散了联合体，变更了法律事实。法律的发展也逐渐实现了从身份到契约的嬗变。在社会联合体遭遇被解散的厄运之后，唯一将个人和社会连接起来就只剩所有权、契约和国家了，“这样，人类跟所有的关系断绝了，本质上，仅仅依据同样的裁判规范来接受裁判，从而人类在法律面前获得了平等”122.埃利希指出，个人主义正义观的重大意义在于其不仅创造了法律命题，而且通过法律命题来对法律事实产生了直接影响。
尽管个人主义在十七、十八世纪产生了巨大的影响，成为盛极一时的社会思潮，并催生了个人主义和权利本位的法律观，但是，个人主义的盛行并未能阻止19世纪集体主义的产生、社会学思潮的形成，最重要的是它未能阻止社会联合体自人类社会诞生以来从未间断的形成与发展。集体主义是作为个人主义的对立面而出现的，它对19世纪末叶以来的人类社会产生了深刻的影响。与个人主义允许巨大的不平等--尤其是财产上的不平等--不同，较之于社会主义而相对温和的集体主义并不决心废除社会实质上的不平等，而是仅仅试图减轻这种不平等，其目的在于“通过给富人强加限制的社会制度和法律命题来抵消富人事实上所享有的优越，并防止富人过度地利用这些优势”123.埃利希认为，尽管个人主义正义观与集体主义正义观之间存在明显的张力，然而，在人类社会的发展进程中，在特定的时空下，在各自的领域内，他们都显示出了各自的正当性。在十八、十九两个世纪里，个人主义与集体主义先后成为法律命题创设的动力，这两种截然不同的正义观不但催生了法律命题，改变了法律事实，而且强烈地影响了人类的行为模式，促生了新的法律事实、法律秩序和法律命题，进而这两种正义观如螺旋丝上的线一般，交替着引领人类社会向前发展进步。
