尤根·埃利希（ Eugen Ehrlich,1862 - 1922） ,欧洲社会学法学和自由法学的创始人之一，埃利希的理论奠定了法社会学的基础，活法理论则是埃利希理论的核心，他在批判和继承分析法学派和历史法学派的基础上，创新了当时法学的研究方式。他的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中，该书是现代法社会学理论的第一部系统论述，笔者也主要从该着作出发，结合相关的文献和资料，在领悟埃利希活法理论的同时，更关注他不同于当时处于统领地位的概念法学的研究方式，这给理论法学正名，我们不单单只是研究理论，我们更是研究实践基础之上的理论，是为实践服务的理论。
一、活法的提出。
埃利希说过，如果要概括《法律社会学基本原理》的内容的话，那么可以用“一句话概括： 不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身”[1].埃利希所处的时代正是社会问题日益突出社会矛盾日益加剧的时代，西方人的价值观念也经历了由以个人本位到以社会本位变化的过程。此时，人们关注更多的是社会福利，埃利希认为社会是不断发展的，任何立法所产生的法律总是有缺陷的和总是滞后的，立足于社会本身，满足社会需求，才是根本。这要求法官在司法判决中不能只盯着国家制定法。
第一、从古至今，人类的行为依赖于人类联合体的内部秩序。从原始部落到奴隶制社会，人类社会并未陷入无秩序的混乱状况，靠的就是人类联合体的内部秩序发挥的调节作用。“在封建国家和其他地方，大量的法律秩序不是基于法律命题，而是基于社会联合体的内部秩序、基于旧有的联合体（ 氏族、家族和家庭共同体） 的内部秩序和新近产生的联合体---封建联合体、庄园和马尔克公社、城市社区、同业协会和贸易协会、公司和基金会的内部秩序。”[2].埃利希认为，能有效规整人类行为的不是法律，而是存在于法律之前的约定俗成的社会秩序。
第二、在更多的情况下、法官都是基于事实问题作出判决，而不是基于法律问题。这个事实就是人类联合体的内部秩序。“法学家总被下述事实所掩盖： 对他来说，对事实问题做出的裁决实际上不过是将待决事实涵摄到一个法律命题之下”[3].比如在法律实践中我们经常所用的三段论，让人感觉所有的判决都必须依据法律命题得出，其实并不然。放在当今的语境下，许多法官断案的感觉来自于生活中，例如民法中的公序良俗、诚实信用原则等，案件回归本源，回归生活。
第三、“往往只有法学家会认为人们的权利来自于法律命题的授权。目前，除非法律理论发挥它的影响，否则人们会通常认为他们的权利不是源于法律命题，而是源于人与人之间的关系、婚姻、契约和遗嘱”[4].父母抚养子女，子女赡养父母，是因为他们所生活的环境一直都是这样的生活模式，而不是因为法律规定了父母要抚养子女，子女要赡养父母之后人们才这样行为。我们不能用法学家的思维来考量形形色色的社会现象。
二、活法的产生。
“一个社会联合体是这样一群人，他们在相互关系中，承认一些行为规则具有拘束力，并且至少在通常情况下，实际上按照这些规则来调解他们的行为”[5].但又不是所有的能调解他们行为的规则最后都会成为活法。“只有成为生活必不可少之一部分的规范才是活规范； 其余的任何东西都仅仅是学说、裁判规范、教义或者理论”[6].埃利希将活法的产生归结于以下事实，因为有这些既存事实，就必然导致活法的产生。
（ 一） 转化为法律关系的基本事实。
“这些源自各种各样完全异质的事实，经过提炼后，逐渐地为社会所接受，并将其作为一种满足经济和社会需要的恰当方式，从而成为社会秩序的一部分，成为社会组织的新形势，从而成为一种社会关系，从而在可能的情况下，成为一种法律关系”[7],这些事实决定着人类联合体的行为规则和活法的内容。因此，它们与活法的关系最为紧密，换句话说，这些事实回答了是什么让大部分社会个体在秩序状态下遵守着活法和其他类似的社会法则。
1. 习惯。习惯在联合体中的规整和调解力量是基于这一事实： 习惯反映联合体中现有力量的平衡。“联合体中所有成员在联合体生活中的利益、他们适当运用联合体内起作用的每一种力量的过程中的利益、他们在安置每一个联合体成员至其能提供最佳服务之位置过程中的利益、这些利益与个人对自己生活的热情、对自己个性的坚持、对自己利益的追求构成了一种平衡”[8].习惯，表示一种对既存惯例的转化为社会规范的过程。习惯在家庭居住联合体内的作用最显着，熟悉的人们之间容易养成一些规范性质的惯例。因为维持这样的习惯，有利于保障自己的利益。不管是在过去原始社会还是现在的法治社会，习惯仍然具有它不可替代的作用，一种查漏补缺的作用。
2. 支配。“我们必须区分两种类型的支配和服从关系，即，那些产生自家庭关系---孩子对父亲权力的服从、妻子对丈夫权力的服从---和那种纯粹具有社会根源的支配关系，如奴隶和农奴。……前者与支配者一样是同一联合体的成员。后者不属于支配者的联合体，而是进入支配者权力范围的陌生人”[9].支配是一种上下级关系---联合体内部秩序、支配与服从关系的一种表述。这种上下级关系的前提，两者是利益共同体，仍然是一个整体。若上级处于绝对的统治地位，颁布的命令仅仅是为了自己是的利益。那么这种关系就是统治者联合体与被统治者联合体两个联合体之间的关系了，就分属于两个不同的社会联合体，而他们之间就会有不同的社会秩序。
3. 占有。占有关系，是针对人与物的一种关系。涉及经济的利用过程，占有关系是人类社会中是极为重要的。占有关系的确认和活法的联系最为紧密。法律性规范对占有关系的确认，是实证法的法律规定。占有关系实质上是支配生活的行为规则，不同于所有权和其他物权，是一种对物的纯粹经济关系。“由于占有契合于经济秩序，因而它在每个地方都成为了法律关系。人类依靠自身的经济活动，使周围的自然界服从于自己的意志。在此意义上，占有仅仅是经济秩序的一个事实面向。一旦人们了解了物的有用性，被占有之客体的数量就会增加”[10].这样的经济秩序也就会影响整个社会秩序。因此整个社会经济秩序就形成了。
4. 意思表示。这里的意思表示仅指作为法律事实的意思表示，包括契约意思表示和遗嘱处分意思表示。埃利希强调说“必须记住，可强制执行的契约并不在它被当局强制执行的范围内统治着世界，而是在它成为一种行为规则的范围内统治着世界。……法律史告诉我们： 当契约变成一种法律事实的时候，这并不等同于对人类意思自治的认可，而是对契约在社会和经济生活中的实际作用的认可”[11].“继承法也没有显示出任何独立的典型特征，而只是遵循占有秩序并使用契约的形式。……知道遗嘱这种形式开始被运用，遗嘱处分才变成一种独立存在的继承法事实”.契约和继承成为一种大众都认可的秩序，它们在现实中被人们履行，发挥了它们的作用的同时，它们就不仅仅是一种意思表示而已了，已经成为了一种可诉的事实。
（ 二） 终极事实。
埃利希指出，所有的法律都产生于如下事实： 联合体内的成员因为其占有而受人尊重，而且这变成了一般秩序和一般行为规则的基础。“如果我们将注意力集中到社会生活开始时的法律事实上，我们就会发现所有的法律事实都可以追溯到两种基本的法律事实，即，作为主体而存在的、由习惯撮合并调整的人类联合体； 作为客体而存在的、在联合体内变成法律关系的社会关系---占有”.
1. 作为主体而存在的、由习惯撮合并调整的人类联合体。这种模式普遍存在于欠发达地区的部落式简单联合体中。因为，在那种社会结构中对物的占有和契约都是不存在的。内部秩序主要依靠家庭居住联合体式的习惯调整，外在表现为对妇女和未成年人的支配关系。这种模式在组织严密、亲密的现代家庭生活中也有明显体现，在中国少数民族地区，聚居的家族中，个人的财产权概念是如此的模糊，一切财产分配以及劳动成果的分配都是由家族中德高望重的族长支配。
2. 作为客体而存在的、在联合体内变成法律关系的社会关系---占有。这种模式在在较高级的社会联合体中出现，比如公司企业等社团联合体中，成员通过对财产的占有和处分获得其在联合体内的各项权利。拥有这样的权利就有了话语权，将形成对他们有利的联合体秩序。
三、活法形成的逻辑。
“他们显然持有这样的一种实际上非常模糊的观点： 既有的习惯、占有关系、契约、社团章程、遗嘱处分对于作出司法裁判而言已经足够，仅仅需要一些附加的规则去补足它们。但是采纳这一观点的人没有注意到，裁判规范始终不仅仅是联合体的内部秩序，而且和联合体的内部秩序并不相同”.活法的表现形式将告诉我们为什么在联合体内部秩序已经形成了还需要裁判规则来约束我们的行为。因为国家就是这样的一种联合体，即许多联合体为了防御外敌和对外扩张而建立的军事联盟，这一联盟后来演化为一种能承担管理社会公共事务职能的“社会机构”的联合体。
它不仅维持其内部的秩序，而且通过处理各种社会纠纷的办法来影响其所管辖下的联合体的知悉。因此，就产生了一种特殊的法律规范，即裁判规范，它是国家法的主要部分。显然，它是适应社会中各种联合体建立统一秩序的需要而产生的，是以维护各种联合体已有的内部秩序的法律为基础的。因此了解活法的表现形式对把握活法的形成逻辑有帮助作用。活法的表现形式主要有以下两种：
（ 一） 法律性规范。
法律性规范有两种表现形式： 一是在联合体内部自发形成的规范，这是基于一个联合体内的，每个联合体或许会有不同的秩序规定。活法到制定法的过程被称为“一般化”的过程，一旦对于活法的把握达到一定程度，或能够预测人们据以调整他们行为的规则的大致外形，以期能够预测出制定法条款的外形，从而把握住法律发展的趋向和轨道。
二是产生于法学家或者国家创制的法律，譬如程序法、刑事法律、那些仅涉及提供法律保护的实体私法的所有条款等。联合体和联合体之间会有纠纷，这是调整了一个国家当中不同联合体之间的关系最后整合的适用于所有联合体的裁判规则。“法院认为和一般规范相冲突的秩序是无效的，尽管这种秩序的存在可以被清楚地证明。通过这种方式法律取得了统一。这就促生了一般的和统一的裁判规范，但是却没有促生一般和统一的活法。个体的差异和地区的差异在外观统一的外壳下有充分的理由继续存在下去”[15].
（ 二） 非法律性规范。
他指出，活法并非完全以法律规范为基础，道德、宗教、伦理习俗、礼仪、言行得体，甚至是礼节和时尚都不仅仅处理非法律关系，它们也常常影响法律领域。非法律性规范总是成为一个法律获得新生命的源泉，“法律发展中形式与内容的悖论。在形式上，法律的发展是逻辑的。……另一方面，就内容而言法律的生长是立法性的。……古代的规则如果以书本前文述及且后文还会表明的那种形式维持着，那就为其找出更加适应时代需要的新理由，而从移植它们的那些依据中，这些规则逐渐获得了新内容，最终，也会获得其新形式。”
霍姆斯也表达过法律的生命在于经验而不是逻辑，这与埃利希的活法有共通之处。它们两者的区别在于： 法律性规范总是用最清晰而明确的术语表述，因此那些以法律性规范为基础的联合体，相对于政党、宗教团体、亲戚群体等的松散性，具有了特定的稳定性、确定。同时法律性规范所针对的事项都具有相对于非法律性规范更高的社会重要性。但是，除了它们的稳定性、确定性和关于它们的社会重要性的一般确信等方面，法律性规范和非法律性规定在内容方面上其实是相似的。我们也可以看出，埃利希的活法其实是包含了我们现代所熟知的广泛意义上的法的。
因此，我们关注活法的时候也必须要关注其一，“现代法律性文件，主要指商业性法律文件”; 其二，“对生活、商业、习惯和各种社会团体的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有被法律条文所忽视和省略的东西，甚至还有些为法律条文所不赞成的东西”.
四、结语。
我们可以说，埃利希活法的逻辑为： 依据人类联合体内部秩序会形成相应的人类行为规范，这样的规范只需要国家认可即可； 而国家是一个大的联合体，其中包含了无数个小联合体，需要统一的规范，就需要国家制定统一可行的裁判规范，也即国家法； 国家法应从活法中来。在司法实践中，有生命力的符合社会本身在秩序所需的法律，才能有效解决现实生活中的纠纷，立法也应参考活法的理论。
[ 参 考 文 献 ]
[1][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.1.
[2][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.24.
[3][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.25.
[4][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.25.
[5][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.26.
[6][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.30.
[7]刘坤轮。 埃利希： 无主权的制序[M]. 哈尔滨： 黑龙江大学出版社，2010. 61.
[8][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.61.
[9][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。 北京： 中国社会科学出版社，2009.63.
[10][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.74.
[11][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.80.
[12][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.83.
[13][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.84.
[14][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.90.
[15][奥]尤根·埃利希。 法律社会学基本原理[M]. 叶名怡，袁震译。北京： 中国社会科学出版社，2009.91.
[16][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯。 普通法[M]. 冉昊，姚中秋译。北京： 中国政法大学出版社，2006.32.
[17]孙文恺。 社会学法学[M]. 北京： 法律出版社，2005.67.
