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【题目】国内民事证据契约制度建设探究
【引言】我国民事证据契约规制构建分析引言
【1.1】我国民事证据契约的概念
【1.2 1.3】我国民事证据契约的性质、分类及效力
【第二章】我国民事证据契约的理论基础与功能分析
【第三章】我国民事证据契约的域外法律概况
【第四章】我国民事证据契约制度的现状考察
【第五章】我国民事证据契约制度的构建
【结论/参考文献】民事证据契约法律的完善研究结论及参考文献
二、民事证据契约的性质与分类
（一）民事证据契约的性质
因目前学界对民事证据契约的研究比较薄弱，而前已述及，民事证据契约作为诉讼契约的组成部分，所以可以把对证据契约性质的探讨放到诉讼契约的框架内研究。而学界对诉讼契约的性质没有形成统一的观点，有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“折衷说”三种学说，“折衷说”包含两种对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”.
私法行为说认为，当事人之间达成的处分诉讼权利的合意是私法上的契约行为，将会使得一方当事人获得请求权，而另一方当事人则负有相应的义务。这种观点将诉讼契约等同于私法上的契约，如一方当事人违背诉讼契约，另一方当事人可以违约为由请求司法救济。诉讼行为说认为，诉讼行为应以发生诉讼法效果为限。诉讼契约达成后，可以引起民事诉讼法律关系的产生、变更或者消灭，导致诉讼法上的效果，应为诉讼行为的一种。折衷说认为，不同的诉讼契约可以有不同的性质，把诉讼契约简单的定性为私法行为或者诉讼行为太过绝对。折衷说有两种观点：“两行为并存”说，主张诉讼上和解是私法上契约与诉讼行为并存；以及“一行为两性”说，把诉讼契约看成是同一行为同时具有两种性质。
在对三种有关诉讼契约性质的学说有所了解后，本人认为证据契约的性质是一种诉讼行为，而不是私法行为，更不能认可不同的诉讼契约有不同性质的折衷说的观点。如果将证据契约定性为私法行为，也就意味着证据契约是私法契约的一种或者与私法契约同一，前已分析，虽然证据契约和私法契约有许多共同点，但二者不管是订立时间、内容还是效果都存在本质上的区别，所以这就否定了证据契约是私法行为的可能性。另外，折衷说本身就很有争议，把诉讼行为和私法行为这两种完全不同的行为混为一谈，是否合理有待考证。而证据契约是当事人之间关于处分证据权利的约定，仅能够引起诉讼程序的变化，只能产生诉讼法上的效果，并不牵涉当事人的实体利益，所以折衷说也并不适合解释证据契约的性质。综上，证据契约的性质应当为一种诉讼行为，旨在引起诉讼法律关系的产生、变化和消灭。
（二）民事证据契约的分类
民事证据契约根据不同的分类标准可以分成不同的种类，如以法律上明文规定为限可以分为法定的和任意的民事证据契约，以约定的内容为限可以分为民事证据形式契约和民事证据运用契约等。当然，民事证据契约在实际运用中表现为不同的具体类型，本节也会进行相应的探讨。
1.法定的民事证据契约与任意的民事证据契约
从法律上是否明文规定民事证据契约的角度来看，可以分为法定的民事证据契约和任意的民事证据契约。法律明文规定的民事证据契约为法定的民事证据契约；当事人双方达成的有关证据问题，却不在法律规定的范围内的契约是任意的民事证据契约。传统上，民事证据契约应当以法定为基本原则，以任意为例外。
立法者对当事人间达成的证据契约持谨慎态度，“只有其认为某种事项完全属于私益的范围或不会太大影响程序公正有效的进行，才明文规定赋予当事人通过证据契约安排其证据的权利。”
但是随着社会主义经济体制改革的不断深化，当事人的主体性不断得到承认和提高，当事人的诉讼权利不以立法明文规定为限，而是广泛地存在于诉讼程序的各个领域，有些“法不禁止即自由”的意味。当事人作为独立的理性主体，会在深刻的思考和理智的判断后行使权利，依其自由意志、花费时间和成本订立证据契约，自然能够承担自己的法律行为所产生的相应后果。
由此，未在立法中明文规定的任意证据契约也更多地得到重视和认可，不再受到法院的过分干预。除非这种契约违反法律的禁止性规定或侵犯社会公共利益，否则法律没有明文规定并不能成为限制任意证据契约使用的正当理由。当然，在诉讼实践中使用频率高的任意民事证据契约还可能会上升到立法层面，成为法定的民事证据契约的有力补充。
2.民事证据形式契约和民事证据运用契约
从民事证据契约约定的内容来看，可以划分为民事证据形式契约和民事证据运用契约。所谓民事证据形式契约，也称为民事证据方法契约，是指当事人约定某项或者某些争议事实的证据形式，限制使用证据证明的形式种类或者排除使用的形式种类。例如，当事人可以约定对合同是否履行这一争议事实的证明仅仅局限于书证或者书证、电子数据、鉴定意见，排除其他形式的证据或证明方法。当事人通过达成证据形式契约，将对争议事实的证明缩小到特定的一种或几种证据形式，简化证明过程。当事人既可以对法定的证据形式②进行排除，也可以对非法定的证据形式进行约定，在某种程度上缓解因法律的滞后性引致的证明难度。所谓民事证据运用契约，也称为证明契约，是指当事人就证明程序中证据的使用订立的契约，体现在证明的各个环节之中。如对证明程序中证明对象的约定为自认契约，对证明过程中举证责任如何进行分配的合意为举证责任契约等。“当然，当事人通过证据契约可以改变的范围是有限的。受限的两个领域为：其一是法官认定证据的自由心证领域，比如当事人不能通过证据契约改变证据的关联性，使原本与本案争议焦点没有关联性的证据具有关联性；其二是法律的强制性规定，比如当事人不能通过证据契约改变证据的合法性。”
不过，不是所有属于法官自由心证领域的证据内容都不可以进行约定，如自认契约，当事人对某项事实不再争议，根据处分原则和辩论原则的要求，法官应当直接认定该事项为真实或不真实，无需自由裁量。然而，当事人达成的证据契约是不能与法律的强制性规定相悖的，否则当然无效，视为当事人就该事实确定的方法或内容没有进行约定。
3.其他分类关于民事证据契约还可以从其他角度②进行分类。从民事证据契约内容的性质上来看，可以分为积极的民事证据契约和消极的民事证据契约。前者如自认契约，要求一方当事人对约定的事实承认其为真实或者不真实；后者如证据方法契约，排除除契约中明确约定的证据方法外的证据形式，要求当事人对特定的证据方法不作为。另外，我国学者汤维建主张，从民事证据契约的表现形式上来看，又能分为明示的民事证据契约和默示的民事证据契约。不过本人认为，因为民事证据契约应以书面形式为必要条件，所以默示的民事证据契约难以在司法实践中得到法院的认可，这种分类是否有意义有待商榷。
4.民事证据契约的具体类型德国讨论证据契约的最广义范围包括实体法确认契约、程序上自认契约、举证责任契约、推定契约与证据方法契约③。至于狭义之证据契约定义则认为证据契约之类型可包括自认契约、推定契约、证据方法契约。④我国台湾地区有学者认为典型之证据契约，有如（一）自认契约，例如就差旅费之请求，约定承认乘坐自强号火车是；（二）证据方法契约或证据限制契约，例如就某事实之证明先予书证，证人限于某特定人是；（三）仲裁鉴定契约⑤，例如就保险事故之原因或损害数额，委任第三人为之判断是；（四）约定各个证据方法之证据力之契约。①而有学者主张，证据契约的内容相当广泛，主要包括：关于证据方法的约定，关于自认的约定以及证明负担分配的约定。②除这几种具体类型外，有人主张证据契约包括举证时限契约③和证据交换契约④。
本人认为，民事证据契约应当包括自认契约、举证责任契约、推定契约、证据方法契约和鉴定契约五种具体类型。（如图 1 所示）而举证时限契约应当纳入到举证责任契约之下，并不能独立成为一种具体类型。张卫平认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《民事证据规定》），当事人协商确定举证时限的协议就是举证时限契约。⑤但事实上，依据《民事证据规定》第33 条内容就归纳出举证时限契约这一类型的说法值得考究。举证时限契约的内容实际上是双方当事人有关举证时限长短的约定，而举证时限的长短与当事人举证责任的承担密切相关，所以举证责任契约的概念之中已包含举证时限契约，举证时限契约不必单列。另外，证据交换契约也不应成为民事证据契约的一种具体类型。张卫平认为，根据《民事证据规定》，证据交换契约是当事人之间就证据交换的方式、证据交换的范围、证据交换的效果等所达成的合意。⑥然而本人却认为，不应当依据《民事证据规定》第 38 条的内容就简单地肯定证据交换契约的存在。
证据交换是当事人的法定权利，不论当事人是否对此有无约定，法官都应当保障当事人能够通过一定途径知晓对方当事人所掌握的证据，这样才能使得庭审有效的展开和推进，使得当事人有针对性的采取攻击防御方法。如当事人对证据交换达成约定，法院可以在确定当事人已知晓对方当事人现有证据的基础上承认约定内容，而不再另行组织证据交换；如当事人无法对证据交换达成一致意见，法院应在庭审前组织双方当事人交换证据、整理争点，以防庭审中的证据突袭。证据交换契约的内容涉及证据交换的时间和次数等，不是当事人对事实确定内容和方式的合意，不对法院认定案件事实产生影响。因此，证据交换契约并不能成为文章中所探讨的民事证据契约的一种具体类型。而金洪奎指出：“立证责任契约（证明责任契约）在广义上也属于自认契约，但是证明责任契约免除了对某一事实负有证明责任的一方当事人的证明责任，而是允许对方证明相反的事实。由于自认契约不允许证明相反的事实，所以两者在这一点上又有所区别。”
本人认为，尽管证明责任契约②和自认契约从外观上来看可能会导致同样的判决结果，但是二者的作用机制不同，证明责任契约是对当事人如何承担证明责任的约定，自认契约是对当事人不争执某项事实的约定。况且，证明责任契约留有对方证明相反事实的余地，而自认契约则是“一锤定音”,确定某项事实的存在或不存在，不允许反证推翻。故不能把证明责任契约归入广义的自认契约，二者应分别为证据契约的不同类型。除此之外，因民事诉讼和仲裁是两种不同的救济途径，尽管二者都可能会在程序进行的过程中涉及选定第三人对事实进行判断，但限于本文探讨的范围，故将仲裁鉴定契约的名称修改为鉴定契约，以免混淆或引起歧义。关于实体法确认契约③，虽然德国学者是将实体法确认契约归入到举证责任契约下，但是本人认为，实体法确认契约也是通过一方当事人对某法律关系的认诺或对法律事实的承认而使得相关事实不容争执，应当被归入到自认契约的概念下。可见，实体法确认契约与自白契约重合，将二者合并看待。总而言之，民事证据契约的具体类型应当为自认契约，又称为自白契约，是指当事人之间对某个或某些事实不再争议进行约定，约定将该事实视为存在或者不存在；举证责任契约，又称为证明责任契约，是指双方当事人就某项事实举证责任或证明责任的承担等进行协商并达成一致；推定契约④，是指允许当事人达成的有关事实推定内容的合意；证据方法契约，是指当事人之间就有关事实的证明方法进行协商，确定只能用某几种方法进行证明或者不能用某几种方法进行证明的约定；鉴定契约，是指将某一发生争议的事实委托于除法官之外的第三人进行判断的一致意思表示。
三、民事证据契约的效力
（一）民事证据契约效力之争
民事证据契约的效力是否应当得到肯定在理论界中存在着争议。肯定证据契约效力的支持者认为，证据契约的基础是辩论主义和处分主义，与民事诉讼的基础相吻合。诉讼上既然承认当事人有提出、撤回证据等自由，从而以此契约限制自由心证之证据资料而左右审判结果，亦无不许之理由。①证据契约体现的是当事人对证据权利义务的处分，如果法官对此不加以认可，就是对当事人处分权的不尊重，违背处分原则；法院在无视证据契约的条件下做出裁决，可能会因裁决范围超过当事人主张的范围而违背辩论原则。由此，应当肯定证据契约的效力，以便保障处分原则和辩论原则的贯彻实施。否定证据契约效力的主张者认为，一方面，根据自由心证原则②的要求，对证据的采信与否属于法官自由心证的范围，这是法官独立公正审判的禁区，当事人无权通过合意来对法官的自由进行限制，否则是对自由心证原则的违背；另一方面，证据契约有可能因当事人的实质地位不平等而无法反映双方的真实意思，成为强势当事人进行诉讼欺诈、谋取诉讼利益的工具。基于上述理由，不应当赋予证据契约效力，由法院公正审判来全权维护当事人的利益。
两种观点都有一定的道理。肯定说看到了证据契约的积极意义，契合民事诉讼的基本原则；否定说也看到了民事证据契约可能存在的弊端，其担忧不无道理。
不过在法院的主导作用不断弱化的背景之下，承认当事人的程序主体性是主流观点，证据契约无效性的观点（即否定说）因否认当事人对证据程序的控制权，将不合民事诉讼制度发展的世界性潮流。更何况，证据契约与自由心证原则在维护当事人利益这一点上是一致的。现代自由心证制度继法定证据规则后抢到证据规则的“头把交椅”,正是因为人们普遍认为依良心和公正感裁判会比预先规定的证据效力等规则更加公平正义，能够切实保护当事人的合法权利，给予当事人有效的救济。当事人既然通过达成证据契约来对法官的事实认定过程施加影响，就有理由相信他们有能力对证据契约产生的后果负责。“如果当事人之间已经通过证据契约就程序上和实体上的利益分配达成一致，只要这种一致并不违背法律的一般原则，那么诉讼职权就无需再加以明显的抑制和干涉。”
所以既然自由心证原则和证据契约在出发点上没有冲突，我们应当肯定证据契约的效力。不过，这不等于承认证据契约的绝对效力，证据契约如想要约束法官的自由心证过程，仍需要通过法官对其合法性、正当性等的审查。一方面，法官应当确认证据契约是双方当事人的真实意思表示，没有存在欺诈、胁迫或乘人之危等可能导致契约效力受损的情形；另一方面，法官也应当衡量证据契约是否对其自由裁量权构成不当影响，如果构成，则证据契约因违法而归于无效。
（二）对当事人的法律效力
民事证据契约是双方当事人对其证据权利进行处分，自愿达成一致的真实意愿。自然而然，一旦证据契约成立并生效，当事人应当受其效力约束，按照证据契约的内容行使权利、履行义务。如果一方当事人对契约的内容有所违反，另一方当事人有权获得救济，要求违约方承担相应的法律后果。例如双方当事人就举证时限达成约定并得到法院的认可，一方当事人没有正当理由未在规定的时间内提交证据，待举证时限经过，该方当事人除了承担其在举证时限经过后提交的证据可能失权的结果外，还要面临违反举证时限契约由此导致的另一方当事人请求赔偿的风险。另外，还需要指出的是，在共同诉讼中未能获得所有当事人认可而由某一当事人签订的证据契约，不对其他当事人产生约束力。
（三）对法院③的法律效力
民事证据契约追求的不仅仅是对缔约双方的约束力，还要达到诉讼法上的效果，这就涉及到对法院的效力。“也即，证据契约成立后即在当事人之间产生相应的拘束力，但若要产生诉讼法上的效果，要真正实现当事人订立证据契约的目的，需要法院的参与。”①当事人达成证据契约后，如想要其真正发挥作用，应当在诉讼之前或者诉讼的过程中提交给法官，一旦法官经过审查后认可证据契约的效力，则法官的事实认定过程也要受到民事证据契约内容的拘束。关于法官对证据契约审查的具体内容，即民事证据契约的成立要件和生效要件，将会在下文具体阐述，这里不再赘述。
