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【题目】国内民事证据契约制度建设探究
【引言】我国民事证据契约规制构建分析引言
【1.1】我国民事证据契约的概念
【1.2 1.3】我国民事证据契约的性质、分类及效力
【第二章】我国民事证据契约的理论基础与功能分析
【第三章】我国民事证据契约的域外法律概况
【第四章】我国民事证据契约制度的现状考察
【第五章】我国民事证据契约制度的构建
【结论/参考文献】民事证据契约法律的完善研究结论及参考文献
第一章 民事证据契约概述
一、民事证据契约的概念
（一）民事证据契约的概念
民事证据契约虽然起源于大陆法系，却没有“力压群雄”的通说观点。理论界对证据契约的概念众说纷纭，至今仍无法达成一致认可的权威概念。
德国学者温特夏依德认为：“证据契约是把某事实或某法律关系的存在或不存在看做已被证明的事实，但保留证明相反事实的可能。”①而标罗界定的证据契约更加绝对，不允许反证的推翻，他认为证据契约就是“不保留反证余地、约定不能再对某一事实进行争论的诉讼外契约”②。瓦哈认为：“证据契约让义务人保留了证明相反事实的权利、让权利人免去了举证的负担”.当事人所主张证据契约的本意是指“不能再对事实进行争议，且没有证明相反事实余地”的合意。
也就是说，瓦哈所认可的证据契约与标罗的观点有本质上的共通性。科勒则认为，证据契约是指约定“在一定条件下，把某些事实看做已被证明的事实”的所有合意。他所主张的证据契约包含除“证据方法相关的契约”以外的所有与证据有关的契约，如有关举证责任的合意、推定契约。
科勒之后的学者们，在关于证据契约的范围和内涵上仍然没有办法达到统一。罗森贝克强调，证据契约“是通过规定只能用某种证据方法（特别是文书）进行证明，或规定禁止某一种类的证据，或特别规定各种证据方法的证明力，或原封不动承认某一事实的真伪，或规定从另外某一事实的存在出发进行推定”等来制约法官自由心证的契约。
罗森贝克对证据契约的定义中明确列举了其所认为的证据契约的类型。莱恩哈特则从广义的角度理解证据契约的概念，他认为证据契约当中还包括“证明契约”和“举证责任契约”.他并没有像罗森贝克那样，对举证责任契约和证据契约作区分，而是在更加广义的层面上定义证据契约，直接将举证责任契约包含在内。
日本学者兼子一教授认为：“证据契约是当事人之间就特定诉讼中的事实确定方法所达成的合意的总称”②。兼子一教授关于证据契约的定义和德国近代学者十分相似，都为证据契约划定了较为宽泛的范围。三月章教授也主张把“诉讼中关于事实确定方法的诉讼契约”称为“证据契约”.不过与兼子一教授不同的是，他对证据契约的定义从广义和狭义上进行了区分。广义上的证据契约包括改变举证责任分配的举证责任契约；狭义上的证据契约只限于“让法官的事实认定活动更容易进行的契约”.而高桥宏志也从广狭二义理解证据契约，在广义上，当事人之间就事实的确定方法达成的合意都属于证据契约，而狭义的证据契约单指证据限制契约。
三月章和高桥宏志对民事证据契约理解的广狭二义角度相同，但内容却大相径庭。三月章仅以举证责任契约是否包含在内划分广义和狭义，但高桥宏志则赋予广义上的证据契约更为宽泛的意义，狭义上的证据契约则等同于证据限制契约。新堂幸司主张：“就广义上而言，所谓的证据契约，是指当事人之间对作为判决基础之事实的确定方法达成的合意，就狭义而言，则是指有关证据方法的当事人合意。”他对于证据契约的理解与高桥宏志基本相同。
我国学者汤维建的观点是，最广义的证据契约说比较符合证据契约制度发展的基本趋势，因此，所谓证据契约，是指当事人在证明的各个环节上改变现有法律的规定并能产生实际效果的合意约定。⑥陈界融在《中华人民共和国民事证据法（范式）》第 185 条⑦中提出证据合同的概念。他认为证据合同，即证据契约，可以说是当事人争议解决方式约定的延续，从对管辖、解决主体的约定延伸到解决纠纷过程中的证据提出方式、证明责任等的约定。⑧他把证据契约作为合同中争议解决条款或独立的争议解决协议的具体化类型，通过法条中列举的三种类型（即证据方法合同、自认合同、证明负担约定）来描述证据契约。另外，他曾在《证据法应当关注的几个理论问题》一文中提及，所谓证据契约，是指当事人欲以法律行为限制法官对事实认定之证据评价的自由裁判行为的契约。
这反映他对证据契约理解的更加透彻，定义能够体现其本质。而我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗将证据契约定义为，当事人之间以合意就特定诉讼定其事实之证据方法。②在陈计男看来，所谓证据契约系指以左右诉讼上（判决基础）事实之确定为目的之诉讼当事人间合意而言。③吕太郎将证据契约看作是包含当事人就一定之事实之确定所为之合意，以及对证据方法予以限制之合意二者。④王甲乙等则认为证据契约仅包括诉讼上确定事实方法之诉讼契约⑤，与吕太郎主张还包括事实确定所为之合意不同。台湾地区的学者对证据契约的定义都是围绕事实确定方法展开的。而在对证据契约定义各家学说不尽相同的情形下，司法实践多采用邱联恭教授之定义，即“所谓证据契约系指就有关证明之事项，两造成立与法律规定不同之合意。当事人间就有诉讼标的权利义务关系内容存在与否之事实之确定方法加以合意者，均属广义之证据契约。如当事人间成立之自认契约（承认某事实不予争执之合意）、仲裁鉴定契约（将某一事实之确定委诸第三人之合意）、两造发生纷争时由某一造负举证责任之合意。狭义之证据契约系指有关证据方法之提出或不提出之约定，又称为证据方法契约。”⑥纵观上述学者有关证据契约的定义可知，各国学者对证据契约的表述不尽相同。在科勒之前的德国学者，对证据契约下定义之时更多的是侧重于探讨证据契约约定的不争议事实对双方当事人举证责任的影响，呈现允许反证推翻和不允许反证推翻的对立两派。而在科勒之后的德国学者对于证据契约则采取更加宽泛的概念，尤其是罗森贝克的证据契约定义中通过“或”字连接已暗含其对证据契约的分类，不再过分局限于约定不争议事实这一种证据契约的类型。不过德国学者倾向于将证据契约订立的时间点限定在诉讼之前，对诉讼中订立的证据契约的态度较不明朗。而日本学者则在承继德国学者的民事证据契约的定义后，对证据契约从广义和狭义进行了区分。相较之下，我国台湾地区学者的观点也从事实确定方法的狭义概念拓展到包括自认契约、鉴定契约等在内的广义证据契约，而大陆学者则更宏观的强调证据契约影响裁判的效果。但是，我们仍然可以从这纷繁复杂的定义群中发现，学者们逐渐倾向于从更宽泛的意义上理解民事证据契约。本人也同样认为，民事证据契约不仅仅包括有关事实确定的证据方法契约在内，它其实是平等的当事人之间就证据达成的、以直接或间接产生诉讼法上效果为目的的合意。它既可以是双方当事人进行协商共同订立的，又可以是一方当事人发出订立证据合意的要约，而另一方当事人在认真思量后作出承诺来订立。证据契约主要是针对案件的事实查明阶段发挥作用，通过当事人有关证据的约定，旨在影响法官的自由心证过程，从而成为法官确定案件事实的依据。
（二）民事证据契约与相关概念的辨析
民事证据契约作为在案件事实查明领域内的契约，可能会因为其缔约主体平等自愿的特点，与私法契约相混淆；可能会因为其在性质、拘束力和价值上与诉讼契约的共通性而被混为一谈；或者可能会因为同样在诉讼领域中体现契约的精神，让人好奇其与辩诉交易的关系。所以对于民事证据契约概念的探讨，绝不能止步于下定义，还必须将民事证据契约分别与私法契约、诉讼契约和辩诉交易进行辨析：
1.民事证据契约与私法契约的辨析
民事证据契约是私法的意思自治原则在民事诉讼法领域的延伸，是诉讼契约在民事证据领域的体现。而私法契约则是意思自治原则这一私法原则在民法领域的体现，必然与民事证据契约有共通之处。民事证据契约和私法契约的共同点表现在如下两个方面：第一，缔约主体有平等的法律地位。民事证据契约往往是民事纠纷中平等的双方当事人为处分证据权利而达成的，而私法契约则是由平等的当事人之间达成的合意。所以不管是民事证据契约还是私法契约的订立主体，都是民事法律关系中的平等当事人，有时还可能是当事人在达成私法契约时也会对证据的有关内容达成合意，就如同对争议解决方式作出约定那样。第二，均为双方当事人自愿达成合意。民事证据契约的双方当事人对未来诉讼过程中会涉及到的证据的提出、收集、证明责任、证明力等，经过协商一致，在不违背其真实意思的前提下作出约定；同样的，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第 4 条、第 52 条、第 54 条①的规定，当事人必须依据个人意愿自由订立合同，不得采取胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下与之签订合同，否则合同效力将会受损。
当然，民事证据契约和私法契约，顾名思义，仍是不同种类的契约，有以下不同点：第一，二者订立的时间不同。当事人之间发生纠纷，当无法通过协商等自力救济的方式解决时，可能会选择诉诸法院等公力救济方式。私法契约往往是当事人间争议的源头，意即在诉讼前，私法契约已经存在；而民事证据契约是关于诉讼过程中的证据方法、内容等的合意，既可以在诉讼之前达成，又可以在诉讼过程中进行约定。民事证据契约订立的时间更加灵活。第二，二者的内容不同。
民事证据契约的内容是当事人双方关于证据的约定，就争议事实的范围、证据的证明力、举证责任的负担等有关事实确定的内容达成一致意见，更多体现的是当事人对程序性权利义务的处分；相较之下，私法契约则涉及实体权利义务关系，通过合同的订立，可能赋予双方当事人一定的民事权利，如收取货物或者货款等，也可能苛加相应的民事义务，如支付货款或者按时交货等。两种契约的内容不同，所调整的权利义务范围也有所不同。第三，二者达到的效果不同。民事证据契约是诉讼契约在民事证据法领域的具体表现，以追求诉讼法上的效果为目的，旨在引起诉讼法律关系的产生、变更或消灭；而私法契约则是当事人对私权的处分行为，以便实现其私法上的利益，追求实体法上的效果。另外，民事证据契约的达成不是产生诉讼法上效果的充分条件，有时双方当事人确实达成证据契约，但之后因没有发生纠纷而使得证据契约“毫无用武之地”.然而，私法契约一旦达成，即在双方当事人之间产生约束力，当事人受其意思自治结果的拘束。
尽管民事证据契约与私法契约均是意思自治原则支配的产物，但因为作用的领域不同，民事证据契约并不是私法契约的同义词，二者在订立时间、内容和效果等方面存在较大差异。
2.民事证据契约与诉讼契约的辨析
所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。也称为“诉讼上的合意”.它所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果”.①我国学者汤维建认为，因为诉兼跨实体法、证据法和程序法等多个层面，所以诉讼契约制度也分别体现于实体法层面的诉讼契约即实体型诉讼契约、证据法层面的诉讼契约即证据契约、程序法层面的诉讼契约即程序型诉讼契约。②依据汤维建的观点，证据契约是诉讼契约的下位概念，是其在证据法层面的具体体现。不难看出，证据契约包含在诉讼契约之中，诉讼契约所具有的性质、拘束力、理论基础和价值等也同样适用于证据契约。首先，两者的性质有共通之处。民事证据契约和诉讼契约都是诉讼主体实施的，旨在对诉讼程序的发生、进行产生影响的行为。当事人订立民事证据契约或诉讼契约，都将产生诉讼法上的效果。其次，两者的拘束力相同。诉讼契约和民事证据契约达成后，除了对双方当事人有拘束力外，法院也将受其约束。再次，两者的理论基础是共通的。诉讼契约和民事证据契约都是私法精神在公法领域拓展延伸的结果，都体现了公法行为私法化的趋势，是当事人对程序性权利义务的自由处分。最后，两者都有共同的价值。诉讼契约是当事人共同达成的旨在对法定诉讼程序变更的合意，往往会使诉讼程序变得更加便捷，有利于提高诉讼效率；另一方面，相比法院公权力推动的诉讼程序而言，诉讼契约自治下的程序有着当事人“自选”的意味，更易获得当事人的支持和遵守，有利于加强司法民主和公正的色彩。民事证据契约虽然仅是当事人在证据方面的约定，但作为诉讼契约的子概念，也有利于实现司法民主、公正和提高诉讼效率。
然而，诉讼契约包含证据契约，这就决定了诉讼契约的范围要比证据契约广泛很多。从汤维建的观点可知，诉讼契约覆盖程序法、实体法和证据法三大领域，而证据契约仅局限于证据法的范围中。除了范围的差异外，民事证据契约和诉讼契约的内容也不能等同。诉讼契约的内容涉及当事人对诉讼权利的所有自由处分，包括关于是否起诉、管辖法院、是否可以调解和执行等的约定，对证据的合意仅是其中的一部分内容。可是证据契约，顾名思义，其内容只能是当事人关于事实确定的内容和方法的协商一致，对于证据以外的内容不能通过达成证据契约的方式来解决。
我们应当明确，证据契约其实是诉讼契约在证据法领域的具体表现，二者关系密切，但证据契约绝不能用诉讼契约来替代。证据契约仅仅是当事人通过对其自身证据权利的处分，来影响法官认定案件事实的过程。它体现的是当事人在证据领域中的意思自治，不是当事人在其他诉讼领域中自由处分诉讼权利所能取代的。当事人订立诉讼契约并不一定是为了确定案件事实，但当事人达成证据契约的合意则一定是期望法庭审理中的事实查明过程能够按照自身意愿去进行。由此，证据契约有其独特的价值和意义，应当单独进行探讨。
3.民事证据契约与辩诉交易的辨析
辩诉交易制度产生于 19 世纪的美国，在美国的刑事司法实践中占据重要地位。美国关于辩诉交易的立法，最早出现于 1975 年修订的《美国联邦刑事诉讼规则》第 11 条①。该条规定表明，辩诉交易是指在法院正式开庭审理以前，作为控方的检察官与被告人或者被告委托的律师进行协商，以检察官承诺撤销指控、降格指控或向法庭提出有利于被告人的量刑建议而被告人作有罪答辩为交换内容达成协议，并以该协议替代正式审判处理案件的一项刑事诉讼制度。①民事证据契约是民事诉讼中当事人达成的有关事实确定内容的诉讼合意，辩诉交易则是刑事诉讼中检察官或检察机关和被告或被告委托的辩护律师之间达成的以检察官承诺撤销指控、降格指控或向法庭提出有利于被告人的量刑建议而被告人作有罪答辩为交换内容的诉讼合意。司法实践中的辩诉交易，体现了现代契约的观念：平等的主体通过理性的对话与自由的选择，最终达成可以满足各自利益的真实、自愿的合意。
因此，民事证据契约和辩诉交易的共同点在于，两者都是当事人对自己权利的自由处分，都是在诉讼领域中所达成的合意，通过这种合意影响了原有的诉讼进程，使诉讼程序更加便捷，提高了诉讼效率。当然，两者也在以下三个方面有明显的区别：第一，主体的法律地位不同。民事证据契约的缔约主体是平等的双方当事人，而辩诉交易的双方则为检察官和被告。检察官是代表检察院，也就是国家公权力机关，与被告人进行协商沟通，努力达成辩诉交易的契约。检察官掌握着代表国家追诉的权力，当提出辩诉交易的想法时，对被告人来说，由于地位的不平等性，其不可能是完全基于自愿进行选择。第二，两者所从属的程序不同。民事证据契约是当事人在民事诉讼程序中就证据问题达成的合意，而辩诉交易则是检察官在刑事诉讼程序中与被告人就定罪量刑问题订立的契约。第三，两者的内容有差异。民事证据契约中，当事人对事实确定的方法和内容等达成合意，是对自身程序权利的处分；而辩诉交易中，检察官和被告谈论的对象则为被告的定罪和量刑问题，公法色彩更加浓厚，被告通过允诺辩诉交易的条件而处分实体权利和程序权利。由此，民事证据契约与辩诉交易本质上是两种不同的诉讼合意，尽管有着共通之处，但绝对不能将二者混淆。
（三）民事证据契约的特征
对民事证据契约下定义和进行概念辨析是抽象性描绘，总结民事证据契约的特征可以从细节上使其轮廓更为清晰。民事证据契约的特征表现在主体、内容、时间和形式四方面上，具体概括为以下几点：
1.主体特征
从主体上来看，民事证据契约是平等的双方当事人之间达成的。前已述及，民事证据契约与私法契约的共通性在于主体的平等性，而这也正是民事证据契约与辩诉交易的差异点所在。民事证据契约往往是平等的民事法律关系主体之间为简化未来纠纷解决进程而就证据问题经过协商后一致达成的约定。
2.内容特征
从内容上来看，民事证据契约是对证明规则的变通。这种变通分为两种，一种是直接改变一般立法规定的逆向的否定性变通，一种是划定法官自由裁量领域范围的同向的约束性变通。②正是因为关于证据的现有规则无法满足当事人的需要，才期冀通过相互妥协达成的民事证据契约进行变通，如双方在合同中事先约定不得采取某些形式的证据③。当事人达成事实查明环节中的某一事项或者所有事项的约定，在得到法院对证据契约的认可后，来促使事实确定过程能够简化甚至完全按照当事人的意愿去进行。如果所寻求的民事证据契约内容与法律规定完全一致或者无意干涉法官对事实认定的自由裁量过程，则当事人也没有必要另外拟定效力较低的民事证据契约，只需遵守法律的规定或者服从判决内容即可。
3.时间特征
从时间上来看，民事证据契约订立的时间既可以在诉讼之前，也可以在诉讼的过程之中。前已述及，民事证据契约订立的时间要比私法契约更加灵活。只要法庭辩论没有终结，当事人随时可以就证据的内容和方法等问题达成一致意见并提交法院，要求法官尊重当事人之间的合意，在证据认定等问题上采纳双方的证据契约。如在中央贝福德郡被诉一案中，在法院作出终局判决前，当事人可以完成有关证据的约定。④不过民事证据契约不能订立在诉讼终结后，因为此时民事证据契约无法逆转已经确定的事实认定过程，没有实际意义。
4.形式特征
从形式上来看，民事证据契约应当采取书面形式。民事证据契约达成后，将在事实认定的环节发生作用。因证据契约会对诉讼程序产生重大影响，应当严格限制形式，即必须以书面形式提交给法官才有可能被认可。另外，书面形式的严格要求也可以规范当事人的立约行为，防止一方当事人采取欺诈的手段诱使对方与之签订对其极为不利的证据契约，或者利用信息不对称使得对方在对证据契约产生重大误解、违背真实意愿的情形下签订证据契约。同时，当双方当事人对证据契约的内容发生争议时，书面方式也更容易获得证明和澄清。
