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【题目】网络服务提供者侵权责任立法探究
【绪论 - 1.2】网络服务提供者侵权行为的定性
【1.3 1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则
【1.5 1.6】网络服务提供者侵权责任的构成要件与承担
【第二章】网络服务提供者相关立法的域外考察
【第三章】我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
【第四章】完善我国网络服务提供者侵权责任体系的建议
【结语/参考文献】网络服务商法律侵权问题研究结语与参考文献
1.5 网络服务提供者侵权责任的构成要件及认定
我们集中讨论了上述的归责原则，目的就是为了最终确定网络服务提供者侵权责任到底会不会成立来寻求合理依据，对于责任的构成必然是要受归责原则的约束的，在过错责任原则下，我们需要考虑行为人是否有过错，但在无过错责任原则下，网络服务提供者过错就不是我们所需考量的问题了。因此对其最终承担何种责任，必须满足所有的责任构成要件。
我国《侵权责任法》摒弃了传统大陆法系侵权损害赔偿之债，但在理论界中却继承了损害赔偿侵权责任构成的要件理论。换言之，我国学界现仍是打着“侵权责任构成要件”的旗号来探讨“损害赔偿侵权责任的构成要件”,进而忽视了其他侵犯权利所应担责的构成要件。但目前从大多数的学者的书中可以看出都存在此类问题，而且在我国法律法规当中也没有明确指正，所以以笔者学术之浅薄，不便在此对整个的侵权责任构成要件进行展开讨论，但在归纳整理资料之时参见了徐银波的一文“论既有侵权责任构成要件理论的困境及其出路”及申屠彩芳的“网络服务提供者侵权责任研究”一书中均有提到二分法理论，笔者认为在此可以借鉴到本文针对网络服务提供者侵权责任构成要件当中来进行探讨，二分法即“退出式侵权责任”和“割让式侵权责任”.②前者指的是侵害者不法入侵被侵权人原权支配领地，而必须承担的从对方领地“退出”的责任，这里包括返还财产、停止侵权、消除危险和排除妨碍。而后者即“割让式侵权责任”是指，侵害者必须积极作为或从自身的支配领地中“割让”相应的财产给原权人，来恢复受损的原权，这其中包括恢复名誉、消除影响赔偿损失、恢复原状、和赔礼道歉。也就是说通过上述二分法的标准来分类确定各种责任承担方式的构成要件。
1.5.1 网络服务提供者“退出式侵权责任”的构成要件及认定
一般只要侵害权利人合法权益的状况出现，不论是否造成了实际损失也无论过错，都是可以主张承担退出式侵权责任。对于网络服务提供者的违法行为，是客观具体行为而不是主观心理状态，要将其与过错区分，而它的违法行为是通过作为和不作为两种方式表现出来的，要么是应为而不为，要么就是不应为而为之。所以也不能要求其行为与损失之间存在因果关系，因为在承担退出式的侵权责任之时，侵权人仅需要从侵害他人权益中退出来即可，无需积极给付，所以只存在被侵权人损害救济问题，而没有行为人的行为自由问题，所以不要求存在过错。进一步讲就是侵权人退出式的侵权责任并不要求被侵权人有什么实际的伤害，所以就更不用规定行为和后果之间必须存在因果关系。
而其违法性体现在以下几点：其做出的行为违反了法律规定的相关义务、做出的行为侵害了其他人员一定的权利，最后是其行为违反了非成文法的一定的社会交往规则，也就是我们经常说的公序良俗。因为不同类型的网络服务提供者有其自身特殊性，下面我们就分以下两种进行探讨：
（1）网络内容服务提供者。对于此类网络服务提供者来说，一般都是因其积极作为而发生侵权行为，比如有些网站直接上传或者一些涉及公众隐私或一些不实信息，从而影响了权利人的声誉。还有一些网络服务提供者擅自上传或允许下载一些会侵犯到他人着作权的内容信息，例如韩寒起诉百度文库侵犯着作权一案。从上述可看出，此类侵权违法行为无异于传统的侵权行为，一般主要见于对名誉权、隐私权或者着作权的侵害当中。
（2）网络中介服务提供者。此类网络服务提供者主要功能是为他人发布信息或者获取信息来提供接入、缓存、存储或者检索等技术服务的。所以它主要是通过应为而不为的方式实施侵权行为，违反法定义务的。如我国侵权责任法中规定的网络服务提供者在接到权利人的通知后知道与有网络用户实施了侵权行为的，就应当且必须有相应措施来制止或者防止增加侵权行为的损害程度，但如果网络服务提供者明知而不为之，则须承担一定法律责任了。实践中经常出现在着作权侵权纠纷、商标权侵权纠纷和侵犯人格权的纠纷中。
1.5.2 网络服务提供者“割让式侵权责任”的构成要件及认定
通过在上文中对归责原则的论述中，笔者是赞同对网络服务提供者适用过错责任原则的，因此它也是适用一般侵权责任的构成要件，即包括损害事实、括主观过错、行为与损害事实存在因果关系。但基于网络服务提供者的不同服务功能，不同侵权环境和侵权行为方式的考量，我们还是应该综合各方面因素来探讨它的侵权构成要件的。
（一）网络服务提供者主观上存在过错。过错事实上是确立侵权责任最终成立的主观要件，若过错不存在，那网络服务提供者就不需要承担什么责任了。虽然在这里探讨的是网络服务提供者作为侵权人的问题，但不可否认它本身也是民事主体的一种，所以法律旨在保护被侵权人的合法权益的同时，也要保护网络服务提供者自身生存和发展。因此法律在设定行为标准时，就必须合理，使得常人可以达到。但合理的标准不可能统一，要考虑不同服务功能所应具备的技术能力。因而对此进行以下分类进行探讨：
1. 网络内容服务提供者。根据上文的分析，网络内容服务提供者是针对不同侵害客体负有不同的举证责任。例如侵犯着作权之时，网络内容服务提供者必须有证据证明其获得了授权或者是合理适用的情形，如果不能举证证明，则被认定为存在过错。
2. 网络中介服务提供者。因为中介服务提供者具有较强的技术性，所以应适用不同的过错标准来面对不同的民事受损权益。如网络缓存服务提供者，由于有些信息会自动复制或临时存储在服务器当中，甚至已经被网站管理者删除的信息还继续留在缓存当中，若有侵权行为，那网络存储服务者也就很容易因此遭到起诉。但我们看到在这里网络缓存服务提供者一般是没有实时监控的能力和义务的，所以只有在被权利人通知要求采取一定措施时才知道，因而在放任不管时就存在了过错而担责；网络接入或自动传输的服务提供者，实质上上述的服务提供者其自身根本并不是网络信息的发布者，而只是提供信息发布和散布的传输通道，从技术角度看，原则上是可能控制的，因此也只有被侵权人发出通知后才肩负起责任，若不作为才能认定其存在过错；网络信息存储服务提供者，随着互联网的快速便捷性的发展，我们看到在网络交易平台上都有大量的假冒产品在销售，在视频网站上也会有大量侵权作品被上传，虽由于信息量巨大，不可能要求网络信息存储服务提供者负有事先审查的义务，但相较于前两种网络服务提供者而言，它还是有一定能力知道自己管控的网络平台上一些明显的违法行为的，因此负有合理注意义务，例如 2014 年百度视频网站被起诉，就是因为百度视频自己的信息平台上有各大其他网站独播的网络视频，而且持续时间之久足以让管理者发现诸多侵权行为的，但若不采取删除或者屏蔽等必要措施的话，就要被法律制裁。
（二）损害后果的实际存在。只有损害后果出现，我们才能主张侵权人采取措施恢复原状或者进行补救，一般根据侵犯客体的不同，分为财产性损害和精神性损害，但权利人必须对其受到的损失提供确切的证据予以证明。如商标权侵权案件中，合法权益人就要证明自己的合法资格，网络的受损害实施，如未经授权或假冒商品在网上销售，并证明损害后果的大小。
（三）行为与民事权益的损害有因果关系。因为行为人只能也仅能因自己做出的行为所形成的损害事实来承担责任，对不是由自己所引起的后果不必担责。我们若要确定因果关系的存在，就必须明确损害事实的发生和产生的结果这两方面内容，从而才能具体确定行为主体，以便接下来对行为主体与损害结果的因果关系进行判断。具体到网络服务提供者当中就有两种因果关系，第一种是被侵权人受到损害与网络用户直接侵权行为间存在的因果关系，再就是受害人损害的发生或者损害扩大与网络服务提供者不履行作为义务间存在因果关系。
综上所述，想要责以网络服务提供者一定的侵权责任，就必须共同符合上述要件，但不同类型服务者，在不同客体受到侵害时，对过错的认定还是存在一定差异的，因而需要具体到个案当中进行具体分析。
1.6 网络服务提供者侵权责任的承担
通过上述文章的论述，我们无非就想最终寻求到承担责任的一方，而侵权责任的争议主要涉及两个问题，一是如果有多个侵权责任人，那他们之间的侵权责任该如何分配。另一个就是侵权责任承担中的限制问题，因为在追究责任的过程中，我们还要注意不能苛责以过重的法律责任。
根据前文所述，我们将网络服务提供者侵权责任可以分为直接侵权行为和间接侵权行为，其承担的责任形态就要因其行为性质的不同而不同。在我国《侵权责任法》颁布实施之前，我国只有在网络着作侵权领域才有专门的相关立法，而且基本上都是以共同侵权将网络用户和网络服务提供者来进行责任认定的。但自从《侵权责任法》颁布实施以后，所规定的网络服务提供者已经不再局限于某一类型，其中第三十六条成为规范网络服务提供者的主要法律依据，其中后两款规定了它对网络用户根据当前形势利用其网络实施了一定侵权的行为需要承担连带责任，只不过是在此基础上分别规定了“通知”和“知道”相关的限制。
1.6.1 我国网络服务提供者侵权责任的分配
在网络的侵权的行为当中，一般至少是存在网络服务提供者、权利人和网络用户这三方当事人利益的，但如何协调好三方利益，实现各方关系的平衡，就需要我们对责任承担的分配问题进行探讨。基于上文的论述，笔者是赞同将网络服务提供者的侵权责任按照不同侵权行为可分为间接侵权行为和直接侵权行为，即如果是网络服务提供者自己直接实施了某种行为造成损害后果的，就属于直接侵权的行为，但如果损害结果的发生须有网络用户的侵权行为作为前提，而网络服务提供者只是对后果的扩大部分负有责任的话，那它就属于间接侵权行为。但我们要根据发生情形的不同再对上述两种侵权责任进行细分。
（一）直接侵权行为分情况适用自己责任和连带责任。因为直接侵权就是网络服务提供者直接参与进行了侵权行为，并造成了损害结果，根据《侵权责任法》第三十六条第一款的相关规定，这是对网络服务提供者直接侵权情形的规定，但现实情况是，网络用户可能是自己单方实施了侵权行为，也可能是同网络用户之间合作施行了侵权行为。
例如前者，某信息网络平台单独的直接发布了有损某位着名影星名誉权的信息，此时就是网络服务提供者单独直接侵权的行为，这就需要它承担自己责任。但后者像是如果由网络用户提供侵害某影星名誉权的消息，信息网络平台负责发布并传播，这种情况下二者就要以共同侵权来认定责任的承担，并共同一起对被侵权人承担相应的连带责任。①
（二）间接侵权行为分情况适用连带责任和按份责任。针对间接侵权责任的确定，一般都是网络用户实施侵权行为，而网络服务提供者对此侵权行为进行了教唆或者提供了某种帮助，而使得损害结果继续或者扩大。且在这里对“教唆侵权行为”和“帮助侵权行为”还是有必要进行划分的。
①“教唆侵权行为”是指网络服务提供者用言语，奖分激励，推介技术支持等方法诱导或鼓励网络用户对他人合法权益实施了一定损害的行为。但是这种侵权行为的成立必须是以网络用户侵权行为的实施为前提的，否则虽然教唆行为具有违法性，但不会造成实质性的损害后果。因此是有别于共同的直接侵权行为的，因此我们不管是出于对利害关系人利益的考量还是为了惩治不法行为，对教唆侵权行为实施连带责任更为合适。
“帮助侵权行为”是指，在应该知道或者实质上根本就是知道网络用户利用了其网络他人合法权益实施了损害的行为的情况下，网络服务提供者不但并没有及时采取断开、删除链接的相应措施，甚至对其提供技术上的支持，以使得网络用户侵权的行为得以顺利完成。但对于被侵权人来讲，由于势单力薄且缺乏专业技术知识，很难直接确认真正的网络用户，但权利必须主张，所以越来越多的就把矛头指向了网络服务提供者，并要求其承担全部侵权责任。这其中支持观点是有认为网络服务提供者对侵权行为控制的成本较低，而且具备专业技术。但从道义上来讲，我们要责以网络服务提供者承担连带责任必须要有正当性。体现公平公正性，所以在被侵权人找不到真正的网络侵权行为人时，就要求网络服务提供者来承担全部的“连带责任”显然不利于互联网事业的健康发展，网络用户只能对自己的过错部分承担后果，所以司法实践中的帮助侵权行为，应当实行按份责任。
1.6.2 我国网络服务提供者承担责任的限制
随着互联网产业的急速发展，世界各国的网络侵权案件也日益增长，甚至出现跨国案件，虽然各国颁布了不少规制网络侵权的法律法规，但总有滞后性，追赶不上多样化侵权行为的发生。被侵权人想要追究实际实施侵权行为的网络用户并非易事，所以就将矛头多指向了网络服务提供者，让他来负担起来相关的法律责任。但要让其承担过重的法律责任，必将会影响网络产业的有序发展，传统的侵权行为不能一概而论的适用在网络产业侵权案件当中，因此各国对此进行了限制，旨在保护合法权益人了利益，有保证互联网事业的有序发展。
其中应用最广泛就是“避风港规则”,它是指从事网络传输服务的网络服务提供者，对大量侵权信息网络经营者的审查义务应低于一般的侵权行为主体，并在一定法律条件下可以不担责，只要在法定范围内遵循规则就能证明自己尽到了合理注意的义务，对侵权行为没有过错，就不用承担共同侵权的责任。我国在《信息网络传播条例》当中集中体现了有关“避风港规则”,我们可以查阅其中第二十条，可以根据具体情况并且规定了具备一定条件时可以免责，上述所说的规定主要这是针对自动传输或网络接入服务提供者的避风港规则，在这一条例中的第二十一条、二十二条、二十三条当中也分别规定了关于网络缓存服务提供者、网络信息存储服务提供者、网络搜索引擎服务提供者的相关免责条款，对我们研究和具体实施我国相关领域的法律状况，提供了很好的发展借鉴的方向和指引，这就更加督促我们积极进行研究，在该领域做出卓越而有效的成果。
虽然为了尽量的保护信息网络产业的健康有序发展、方便更广范围内的交流有效信息。在高度发达的互联网大背景下，世界上很多地区都对网络服务提供者责任的承担进行如上述类似“避风港规则”的限制，但又为了协调各方利益的平衡发展，还对“避风港规则”进行了反限制。例如“红旗标准规则”（即如果侵权行为像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前飘扬，明显到只要是同种情况下尽了合理注意义务的人都能意识到此侵权行为，则即便被侵权人没有将此事实向网络服务商发出通知，网络服务商也应该及时反应，移除有关侵权内容，否则就会判定其存在主观过错而承担侵权责任）、“遵循标准技术措施规则”（是着作权人与网络服务提供者通过跨行业协商一致，秉着公开、公平、自愿原则而制定的旨在保护和确认作品，任何人可以合理的条件加入，并且有权利不受到来自各方的歧视。也是基于此，这项规则无论是对网络服务提供者、其网络或系统都是不会苛责以无关的法律义务，更不会为其带去经济上沉重的负担）。
