摘要：文章对当前国际公约和私法机制提出质疑， 剖析其在我国追索流失海外档案过程中存在的诸多问题， 力求对国际公约、私法机制和我国国内法的修改、完善有所裨益。同时， 探讨了在新的国际、国内形势背景下， 追索流失海外档案文献的多元化路径选择。
关键词：国际公约； 私法机制； 档案追索；
Questioning the Way of Retrieving Lost Overseas Archives Based on Legal
Abstract:This article is based on a challenge to the current international conventions and private law mechanisms, and analyzes its problems in the process of retrieving the loss of overseas archives in China. In order to revising and improving of the international conventions, private law mechanisms and our domestic law. At the same time, this paper discusses the diversified path selection of recourse loss of overseas archival documents in the new international and domestic context.
Keyword:International Convention; Private Law Mechanism; Archival Recourse;
1、引言
档案是国家历史和民族文化传承的重要载体， 是连接过去、现在和未来的精神纽带， 因而历来备受各国重视。身为四大文明古国之一， 且拥有唯一未曾中断过的悠久、厚重的中华文明， 我国拥有丰富的档案资源。然而， 自鸦片战争起的100年间， 因我国国力衰微， 侵略战争、殖民掠夺不断， 国门逐渐打开， 一些国外人士假借探险、传教、“文化考察”之名从我国盗窃、劫掠大量珍贵文物与档案。据联合国教科文组织 （UNESCO） 的调查， 目前全球47个国家和地区的200多座博物馆中， 记录在案的中国文物大约有167万件之多， 而流散于海外民间的则可能是该数的10倍[1].
档案文献大量流失海外， 一方面， 极大破坏了国家历史文化遗产的完整性和连续性， 不利于地方史、国家史的编制；另一方面， 正如中国文物学会名誉会长谢晨生先生曾言：流失海外的文化遗产是国耻的一部分， 反映了当时的国家遭遇， 对这些流失海外的文物， 我们要永远保持追索的权利。因此， 基于什么样的途径进行追索便成为我们研究的重中之重。
伴随世界范围内对法律的认识不断深刻， 追索流失海外档案的国际公约、私法机制得以不断确立与完善。2009年2月， 佳士得公司在法国巴黎公开拍卖圆明园兽首铜像， 由中国81名律师组成的浩浩荡荡的追索圆明园流失文物律师团要求停止拍卖的诉讼请求被驳回， 这也值得业界人士反思。甚至代理该案的原告律师事后接受采访时也坦承：这注定是一场失败的官司， 这种姿态性的诉讼只是为了表现我们永不放弃[2].因此， 笔者认为质疑现存国际公约与私法机制， 剖析其存在的问题， 对修改、完善相关法律机制， 进一步发挥其在档案文献追索中的作用具有重要意义。
2、基于国际公约追索流失海外档案质疑
2.1 设立的滞后性与法无溯及力
面对两次席卷全球的世界大战对文化财产的空前掠夺， 日益猖獗的非法交易， 以及文化财产流失国的呼吁， 联合国教科文组织先后通过了3项保护文化财产的多边国际公约：1954年海牙会议制定的《武装冲突情况下保护文化财产公约》 （以下简称1954年公约） 及其议定书， 1970年通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》 （以下简称1970年公约） , 以及1995年在罗马外交大会上通过的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》 （以下简称1995年公约） .1954年公约虽是国际社会首个通过的保护文化财产公约， 但该公约明确只适用于武装冲突时的文化财产保护， 对于和平时期文化财产的保护没有直接效力， 和平时期的文化财产国际保护主要依赖于1970年和1995年公约。鉴于法无溯及力的国际法原则与惯例， 各国加入公约时间各异， 以及我国绝大部分档案文献的流失时间久远， 因此上述公约的适用性值得质疑。
2.2 有限的法律约束力与缔约国
国际公约虽然强调了文化财产之于原属国的重要意义， 但因公约的实施缺乏强有力的执行机构和强制性执行措施， 致使众多市场国对公约多持游移不定态度。具讽刺性的是， 1954年公约及其议定书虽已生效几十年， 却未能有效约束武装冲突对文化财产的破坏行为， 阿富汗、前南斯拉夫、柬埔寨等地区性武装冲突， 都使当地的大量珍贵文化财产惨遭劫掠和盗运[3];而在拥有最多缔约国且最具影响力的1970年公约通过40多年来， 世界范围内档案文献被盗及非法出口数量不降反升；1995年公约虽在很多方面对1970年公约作了补充且操作性强， 但由此带来的最大问题是该公约几乎没有市场国的批准和加入， 截至目前仅有36个国家加入， 而拥有中国流失档案文献最多的英国、日本、法国、德国等均未加入该公约， 因此这就使原本有限的法律约束力在更大程度上受限。
2.3 含糊的措辞与孱弱的实施机制
1970年公约与1995年公约虽都支持文化财产的民族主义， 支持原属国对被盗文化财产的追回， 但另一方面， 1970年公约规定在追回文化财产时应向不知情的买主或合法权利者给予公平的补偿， 即便是1995年公约也规定称， 文化财产善意第三人在返还被盗文物时， 享有获得公正合理的赔偿金的权利。公约在此都使用了“公平”“公正”这类模糊的措辞， 但何为“公平”“公正”?各国可能会有不同的标准， 且像我国档案文献流失众多， 再加上财力有限， 建立在赔偿金基础上的档案文献返还很难付诸实施。同时1995年公约在对被盗文物提出返还请求时规定， 请求人向被请求方提供可以证明文物特殊性质的文件， 必须包括描述该文物的文字、图片或其他信息， 且该信息必须通过执法部门与文物专家的鉴定方可生效[4].而我国大部分档案文献流失时间久远， 因此公约的实际可操作性受到了极大限制。
3、基于国际私法机制追索流失海外档案质疑
3.1 诉讼时效与所有权归属之争
从国际私法的角度来看， 对流失海外档案文献的追索实质是一种对于所有权的争夺。然而世界各国基于不同的法律基础、法律认识、利益诉求等， 对被盗文化财产的所有权归属有不同的规定， 对诉讼时效的规定亦千差万别。以法国、德国、瑞士、意大利等大陆法系国家的善意取得制度对我国历史上流失海外档案文献追索的限制尤甚。法国作为国际文物交易中心之一， 以保护交易安全为目的， 在《法国民法典》中规定：对于动产， 占有相当于权利根源的效力。对于诉讼时效， 该法典规定：占有物为遗失或盗窃物的， 原所有人应在遗失或被盗之日起3年内提起诉讼；一切物权和债券的诉权， 均经30年的时效而消灭。同时依“公开市场”规则， 现占有人如其占有的盗窃或遗失物是由市场“公卖”或贩卖同类物品的商人处买得， 其原所有权人仅在偿还占有所支付的价金时， 才能请求回复其物。在德国， 《德国民法典》规定， 善意购买人从无权利人处可以取得物的所有权， 即便对于不适用善意取得的盗窃物， 据“取得时效”理论， 对动产的占有满10年即可获得所有权。在有“窃贼与文物买家天堂”之称的意大利， 其民法典规定：对于动产， 即便为被盗物品， 善意购买人自购买时起或善意第三人无偿获得的， 都可取得该动产的所有权。大陆法系国家对文化财产交易安全与善意购买人的极力保护使其成为珍贵档案“漂洗”的交易地。
3.2 诉讼主体资格界定之争
诉讼主体资格的确立与界定是档案文献追索之诉的前提， 在诉讼成功与否中占有重要地位。2009年2月， 法国巴黎大审法院以原告--欧洲保护中华艺术联合会没有直接请求权为由驳回其要求禁止拍卖圆明园兽首的诉讼请求便是很好的例证。首先， 依法院地法确定原告主体资格是世界各国法院在此问题上普遍尊奉的圭臬， 但在跨国档案文献追索诉讼中， 这一原则并不公允， 因为一个在本国具有诉讼主体资格的原告， 其资格很可能被流入国法院依法院地法予以否定[5].其次， 对如何判定原告对标的物是否拥有或曾拥有所有权， 在普通法和大陆法国家就分别存在不同的解释， 因此给司法实践带来众多的不确定性。如英格兰法院审理的新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨一案：一件毛利部落文物违反新西兰《文物法案》被出口到英国， 并被拍卖。新西兰政府获悉后基于国内法律， 以其对非法出口的文物享有所有权为由， 请求法院判令文物持有人返还。但被告却提出两项抗辩理由：一是依据新西兰《文物法案》， 其政府不能自动获得非法出口文物的所有权；二是新西兰《文物法案》为公法或惩罚性法律， 其效力不应被英国法院认可。最终经法院判决， 新西兰政府败诉， 失去了对该文物的占有[6].
3.3 物之所在地法适用之争
众所周知， 当前世界各国国际私法通常适用“物之所在地法”以解决涉及动产所有权的国际民事纠纷。档案文献所有权的转移受所在国法律支配已在各国达成共识， 但即便同一原则在不同的国家却有不同的解释， 使我国追索流失海外档案文献的环境更加复杂化。以英国为代表的大部分国家将物之所在地法解释为“所有权据称转移时动产所在国的法律”, 而以法国为代表的一部分国家则认为， “动产所有权应受诉讼时动产所在地法的支配”[7].如英格兰法院曾审理的着名案例：窃贼从文克沃斯英格兰的住所内盗窃一件古董， 并带到意大利卖给不知情的达诺；随后， 达诺将其带回英格兰并拍卖。文克沃斯以古董所有权人身份向英格兰法院起诉。英格兰法院是适用文物交易地的意大利法， 还是文物所在地的英格兰法， 对该案的判决具有决定性的影响， 法院最终选择了意大利法， 原告败诉。基于此， 不难发现， 即便是适用同一原则， 基于不同的司法解释却会产生截然相反的诉讼结果。
4、新形势下追索历史上流失海外档案多元路径选择
4.1 完善国内相关法律法规， 设立追索流失档案的专门机构
现阶段我国大量档案文献、珍贵文物被非法盗掘、偷窃和走私等仍时有发生， 如近期我国水族特有民族档案--水书档案的非法出口和贩卖。再加上因我国国内法律的不健全、不完善， 使我国在利用国际公约、私法机制追索流失海外档案时陷入尴尬境地。因此， 基于最新的时代背景， 积极完善、健全我国国内相关法律法规， 既对珍贵档案的非法盗掘、偷窃、走私等起到震慑与惩处作用， 又力求与国际公约、私法机制接轨。同时， 应学习埃及设立追索流失档案的专门机构， 力求在政治、法律、人员以及财力等多方面为流失海外档案的追索提供保障与支持。
4.2 制定更具执行力的国际公约， 建立健全流失档案信息库
目前， 国际上主要有1954年公约、1970年公约、1995年公约三大国际公约涉及国际档案所有权争议的解决问题， 但即便是最近的1995年公约也已设立20年之久， 且因种种原因缔约国仅有36个， 再加上公约自身脆弱性、无强制执行机制等弊端， 其有效性、执行力与约束力都受到不同程度限制。因此， 还需不断加强国际合作， 发挥联合国教科文组织 （UNESCO） 、国际蓝盾委员会 （ICBS） 、国际档案理事会 （ICA） 等国际组织的作用， 在新的国际背景下制定更具普适性、操作性和广泛约束力的国际公约。此外， 发动各相关部门， 建立我国流失档案文献信息数据库， 并加强对数据库的更新与管理， 具有必要性与紧迫性。一方面， 可以为档案文献国际追索诉讼提供强有力的相关来源证据；另一方面， 可以有效遏制现有档案文献的流失， 并及时发现档案文献的非法拍卖、流转等， 为在有限的诉讼时效内追索档案文献提供信息支持。
4.3 建立双边或多边合作机制， 发挥华人华侨、留学生作用
从国际社会的实践来看， 通过外交谈判达成双边或多边协定以返还流失的文化遗产， 是迄今为止最为有效的解决手段， 也适用于我国流失海外档案的征集[8].回顾我国对流失海外档案的征集历史， 不管是新中国成立之初还是改革开放之后， 建立在互利平等基础之上的双边与多边合作发挥了巨大作用， 且我国已与美国等18个国家签订了打击文化财产 （下转第36页） 非法贩卖、促进文化财产返还的双边协定， 并正竭力与更多国家签订类似协议。此外， 鉴于我国流失海外档案文献时间久远， 且众多散存于海外民间， 更加大了追索难度。因此， 加大宣传力度， 积极争取驻外使馆工作者、国际友好人士、华人华侨、留学生、出国访问学者等的帮助， 构建民间档案征集网络， 拓展征集渠道， 是追索我国流失海外档案文献的有效途径。
5、结语
综上所述， 基于目前的国际公约和国际私法机制追索我国流失海外档案文献存在众多弊病。笔者认为， 深刻剖析现存法律中存在的问题， 对不断健全和完善包括国际公约以及我国国内法在内的相关法律法规， 进一步促进其在国际档案文献追索中发挥更大作用具有重要意义。同时， 面对新的国际形势变化， 应加强与国际组织、其他国家以及国内相关部门、海外留学人员、华人华侨等的交流、合作， 力求从多方面探索流失海外档案文献追索的多元化路径。
参考文献
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[8]曹航， 潘玉民。我国流失海外档案的征集：现状与思考[J].档案， 2010 （03） :22-25.
