第二章 外国判决的承认与执行的原则和国际公约
要提升我国法院判决在外国的承认执行的成功率，首先需要考察相关的国际背景包括国际通行原则和国际公约。本章着重探讨了承认与执行外国判决中的互惠原则和目前存在的国际和区域性条约。在承认和执行外国判决时，多数国家采取了互惠原则作为审查的标准，互惠原则的积极意义在于敦促其他国家给予相同的待遇，在没有国际强行法出台之前促使更多的国家在政策上改变对外国法院判决拒绝的态度，但互惠原则也有其消极因素，在两国之间彼此不信任时容易出现"博弈困局"的局面。对现有国际条约的考察则有助于寻找外国判决在内国承认执行困难的根源，而成功的区域性条约如欧盟《布鲁塞尔条约》则对我国未来参与区域性条约乃至国际条约的制定有重要的参考价值。
第一节 承认与执行外国判决的主要原则。
目前世界上多数国家都将互惠原则作为其承认执行外国判决的要求之一。互惠原则是一项重要的国际法原则，互惠原则的出现是由于国家出于对自身主权的保护的目的而要求对应的国家给予对等的条件，以保证本国给予他国的优惠政策能够同样得到回应。司法判决是一国行使司法主权的结果，承认与执行外国判决往往被认为是对一国司法主权在一定程度上的让渡，因此世界各国在承认与执行外国判决时更加强调并希望得到他国的互惠。由于世界上并没有超主权的国际法存在，各国间的互惠政策常常是谈判、博弈的结果，有出现博弈僵局的可能。如何解决这一博弈困境，以及如何形成更为宽松的互惠原则，使外国民商事判决被承认和执行的流动自由化，不再成为国际商事交往的阻碍，是国际私法中亟待解决的问题。
但也并非所有国家都在承认执行外国法院判决时适用互惠原则，英国及其他一些普通法系国家就并不需要相对国的互惠，这些国家在承认执行外国法院判决时适用"债务说"的理论，要求判决的胜诉方在该国法院另行起诉。这种模式的存在也为我国法院判决在没有互惠关系的国家得到承认执行提供了可能。
一、国际礼让说与互惠原则。
互惠原则最早是由国际礼让说发展而来的。国际礼让说由 17 世纪荷兰法学家胡伯提出。胡伯承继了法国的"法则区别说"中对"一国法律仅在其领土的界限内有效力，并拘束其领土内的一切人"的定义的同时认为"各国出于'礼让',应当尊重他国的法律，使该法律在适用于该国境内以后，在不损害其他国家主权和臣民的利益的情况下，在其他国家也保持其效力。"国际礼让说的出现反映了当时的社会发展的趋势。西欧经历了文艺复兴运动和随后的资产阶级革命后，产生了新的生产关系并促进了生产力的发展以及封建统治思想逐步打破，商人不再被拘束在封建庄园之中，转而在各国之间进行贸易活动。随着这样的跨国商品交换数量的不断上升，在解决不同国籍的商人之间和商人与消费者之间的经济冲突问题时，过去认为一国法律效力仅限于该国境内的学说变得无法满足新兴的自由资本主义经济的需要，并给更为广泛的商贸往来造成阻碍。以胡伯为代表的法学家提出国际礼让说，其实质便是使外国法律在不违反内国主权和臣民利益的条件下得到一定程度的适用。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，对资产阶级上升时期的法律有促进作用，他的三大原则为 19 世纪英美法学家所接受，构成了英美国际私法的基石。
"国际礼让说"最早是适用于外国法在内国的适用问题，之后也延伸至外国判决的承认与执行，即外国法院做出的判决，在不损害内国主权和利益的情况下，出于"礼让"而得到内国的承认和执行，对内国境内产生效力。"国际礼让说"的立足点在于各国为了促进国与国之间经贸往来而对他国的法律和判决给予一定程度的认可并期望他国能够同样给予相应的认可，即内国对外国判决的承认与执行是建立在对"文明国家"之间的"礼让".在"国际礼让说"中，国与国之间的互惠行为是建立在"礼让"的基础之上的。这种礼让反映了当时国家之间从一味的对抗、封锁状态转为合作和相互促进经济发展的变化。国际礼让说与互惠原则在某种程度上相互影响并弥补各自的缺陷，国际礼让说给互惠原则提供了坚实的理论基础；而互惠原则则更加明确和可操作，这在一定程度上弥补了国际礼让说内容的空洞从而造成的不可操作性。然而，正如一些学者所言，"国际礼让说"中是国家间为了"相互获益和实用"的目的而形成的互惠，其着眼点和重心在于国家之间的利益，而非私人的利益. 在国际私法的发展中，理论界和司法实践已经逐步抛弃了"国际礼让说".更为关注私人利益且更为符合国际商事交往的其他学说取代了"国际礼让说"在承认与执行外国法院判决中的理论地位。
二、承认与执行理论的发展。
正如上文所说，随着全球经济、社会的不断发展，特别是最近一个世纪以来国际间全面、多层次的商贸往来，"国际礼让说"早已无法适应和处理由此而来的法律冲突和贸易争端。随着国际私法理论的不断发展，又逐渐形成了"既得权说"、"债务说"和"需求说"等不同的理论观点。
在 19 世纪，为了处理英国与当时遍布全球的殖民地和其他已进入资本主义阶段的欧美发达国家之间的争端，英国学者戴西提出了"既得权说".该学说认为内国需要承认与执行的并不是外国法律或判决，而是当事人依据该外国法律已经合法取得的、既成事实的权利。
该学说同样认为，英国应当承认的仅仅是根据"文明国家"的法律形成的权利，对其他国家或非依法取得的权利不予承认。
相较于"国际礼让说","既得权说"舍去了国家间"礼让"的原则，更为关注和保护私人利益和个案的分析，从这一方面来讲取得了巨大的进步。
与"既得权说"相似的是目前依旧在英国普通法中占有重要地位的"债务说".
该学说认为一国法院依据恰当的管辖权做出的判决应当被认为是在双方当事人之间创设了债权债务关系。若胜诉一方希望该判决在英国得到承认和执行，应当通过诉讼的途径在向败诉方提出清偿债务的请求，当英国法院认为该法院判决符合英国法律的相关规定时承认该判决在英国境内有效，败诉一方有清偿该债务的义务。尽管从表面上看"债务说"理论要求英国法院以重新诉讼的方式承认和执行外国的判决，有增加当事人诉累和"二次审判"的风险，但其实质仍是审查该判决是否符合英国承认和执行外国判决的条件，而非重新审理当事人之间的权利义务关系，在程序和实体上相对简单，是另一种形式的承认与执行。"债务说"所创设的承认和执行程序不但是在英国仍然适用，对普通法系国家承认与执行外国判决也产生了深远的影响。
除了"既得权说"和"债务说",我国国际私法学者谢松石教授在总结了"效力延续说"、"特别法说"等学说后，从一国发展和国际合作方面提出了"需求说",该学说认为人类经济生活日益国际化的客观现象表明，在当今相互依赖、相互补充的世界经济体制中，任何国家包括美国、日本等经济强国的发展和繁荣同其他国家都密切相关。加强世界各国在司法领域的国际合作，在一定条件下相互承认域外判决，使得民商事法律争端得以妥善圆满地解决，是一国在国际社会求得生存和发展的需要。任何国家对承认有关域外法院判决的考量，都是从其社会、政治、经济、文化等方面的发展出发的。
"需求说"从本质上揭示了为何一国应当承认和执行外国法院的判决，即承认和执行外国判决是在目前相互依赖、相互补充的全球经济体系中，一国求得生存和发展的必然之举。在全球一体化的今天，没有哪个国家能够在将外国法律和判决排斥在本国境外的情况下仍然在国际经济贸易交往中获益。承认和执行外国法院判决是增进国与国之间互信的重要一步。
三、互惠原则与博弈论。
正如在一国制定法律法规调整社会关系和社会制度时需要考虑如何将所立之法的社会效益最大化一般，各国在制定承认与执行外国法院判决制度时同样需要考虑如何能够保护本国国家和人民的利益，取得最优或次优的结果。由于没有"国际强行法"的存在，对于外国法院判决在内国的承认与执行，各国在国内法制定、双边司法互助协定和涉及承认与执行的国际私法条约谈判时，都倾向于从自身的利益出发与他国进行博弈，但博弈的结果往往会出现困局。
博弈论主要研究方法是以数学模型来分析智能、理性的决策者之间的冲突和合作。
在博弈行为中，参加博弈的各方为了达到各自的目的和利益，必须考虑对手的各种可能的行动方案，并力图选取对自己最为有利或最为合理的方案。在博弈论中有一个着名的假设即"囚徒困境",在该假设中两名被分别隔离审问的囚犯面临着两种选择：相互合作或背叛。若两囚徒都选择合作，不向警方交代罪行，则警方依据已经掌握的证据只能定较轻罪；然而若在隔离审讯中一方坚持合作而另一方选择背叛，则被背叛的一方获重罪，另一方有立功情节可判无罪；若双方都选择背叛对方，则双方都获重罪。在该假设中，对于囚徒个体而言，使个人利益最大化的最优选项是对方选择合作而己方选择背叛，双方都选择合作是次优选项，而双方都选择背叛则是最差选项。然而，若双方都希望获得最大利益而选择背叛对方反而造成了集体的最差选择，即双方都选择背叛导致双方都被判重罪。囚徒困境这一模型反映了个人最佳选择并非团体最佳选择，个人的理性选择却往往导致了整个集体的非理性。
在一国面对在相对国并未明确给予互惠时是否率先承认与执行该国法院判决这一问题时同样存在着博弈论中的囚徒困境，如若率先选择合作则要承担对方背叛的风险，即承认外国法院判决在内国的效力有可能无法得到对方国家的对等对待，导致本国的利益受损。在这一情况下一国不愿率先承认执行外国判决，互惠制度便无从谈起。中日两国在一系列案件的承认与执行中就是由于无法相互信任合作而造成了相互背弃的局面。首先是中国拒绝承认执行日本人五味晃与日中物产有限公司借款纠纷一案的法院判决。大连市中级人民法院拒绝承认日本国横滨地方法院小田原分院的判决和熊本地方法院所作的债权扣押命令和债权转让命令的理由是我国与日本之间没有缔结或参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系。
我国拒绝以互惠原则为理由承认执行"五味晃"案直接导致日本同样以中日之间没有互惠关系为由拒绝承认执行我国的判决。在上文中提到的夏淑琴案中，由于中日之间没有互惠关系，夏淑琴不得不远赴日本再次起诉以维护自己的名誉和权利。尽管夏淑琴案的中国判决无法在日本得到承认和执行可能牵涉到一些政治原因，但不应否认的是两国间没有建立互惠关系是其中决定性的法律因素。
中日之间相互承认与执行对方判决没有建立互惠制度是"囚徒困境"这一博弈假设的最差选项，是一个"双输"的结果。近年来尽管两国在政治上多有纷争，然而民间的经贸往来却非常密切。两国互为双方最大的贸易伙伴之一，没有稳定、可预见性的相互承认执行对方法院判决机制给两国间的经贸往来带来诸多消极影响，如一案多诉、执行不及时等问题造成当事人的诉累甚至合法权益不能得到保障。中日之间的承认执行是目前我国跨国诉讼在外国遇到执行难这一问题的缩影，尽管已经有一些国家在实践中已经放弃相对国给予互惠的条件或主动率先承认执行他国判决，但仍有相当多的国家出于保护自身利益的角度出发，对是否存在互惠关系进行审查甚至是严格审查。如何在世界范围内加强国家间的互惠，走出囚徒困境，是各国急需解决的问题。
第二节 有关承认与执行外国法院判决的国际条约。
目前世界上以多边条约方式调整各国承认执行外国法院判决的建树不多，尚未形成有较大影响力的国际条约，各国主要以国内立法、区域性条约和双边司法互助的形式承认执行外国法院判决。尽管最终形成被各国普遍接受的多边条约仍任重而道远，但海牙国际私法会议在建立多边条约上做了很多有益的尝试。反观区域性条约则取得了较大的突破，以欧盟国家为主体的海牙条约体系和以拉丁美洲国家为主体的《关于外国判决与仲裁裁决的域外有效公约》等建立了区域间法院判决相互承认执行的机制。
一、海牙条约体系。
在国际性的多边条约领域，一直没有出现如 1958 年《纽约公约》在国际商事仲裁的承认执行领域一般影响广泛、世界主要经济体都参与的调整外国判决承认执行的国际公约。究其原因，首先判决是一国行使其司法主权的结果，是公权力调整民商事关系的一种方式，这一特性与仲裁截然不同，仲裁以契约的方式使双方当事人自愿地接受中立仲裁人的裁判，是一种私力救济。接受在非内国产生的仲裁裁决并不会影响一国的主权，但承认执行外国法院的判决在实质上是承认外国法院依据该国司法主权做出的判决效力向内国延伸，内国的主权在这种情况下会让渡给外国，因此内国不得不对加入这样的公约持谨慎和犹豫的态度。其次，各国的法律体系千差万别，即使是在相同法系的国家之间也存在着不小的差别，各国的发展水平、经济基础、社会形态也决定了各国形成统一的承认执行外国法院判决制度是一个相当漫长的道路。
尽管如此，国际社会也进行了诸多有益的尝试，其中最具有影响力的便是海牙国际私法会议。作为以统一各国冲突法为宗旨的国际组织，海牙国际私法会议是各国就国际私法问题谈判、博弈的重要平台。在海牙国际私法会议通过的国际公约中，有以下两部公约对承认执行外国法院判决有着重大的影响。
（一）《关于承认和执行民商事案件的外国判决公约》。
海牙国际私法会议在 1971 年通过了《关于承认和执行外国民商事判决公约》
及其附加议定书。该公约规定，承认和执行外国判决的条件是"判决在原判决国不能再作为普通程序的上诉标的"以及"判决应该在原判决国是可以执行的",即该判决是"终局的、发生法律效力的、可被执行的"判决。被请求国可以以承认或执行判决与其公共秩序明显不相容，或者任一当事方在判决前未被给予充分机会和权利陈述意见为由，拒绝承认和执行该外国法院的判决。该公约的附加议定书同时还规定了，当在两个缔约国境内出现平行诉讼时，即相同的当事人就同样事实以及同一标的在两缔约国同时进行诉讼时，其中一国的司法当局应当放弃或中止其诉讼。但该国当局可以采取临时措施或保全措施，不管其他国家的管辖法院是否对诉讼进行了实质审理。
该公约意图弥合各国对承认和执行外国法院判决存在的巨大差异，从而保护当事人利益，促进国际合作。然而，由于该条约的条款过于超前，以及各国在该议题上还不能达成统一的意见，因而目前仅有阿尔巴尼亚和科威特加入该条约；塞浦路斯、葡萄牙和荷兰批准该公约，由于没有达到法定的生效条件，该协议暂时被搁置。
（二）《海牙送达公约》。
《海牙送达公约》虽然没有直接调整各国承认执行外国判决，但在其中扮演着重要的角色。公约的主要目的在于简化各国法院在审理涉外民商事案件时向身在外国的当事人送达各种文书的程序，使文书的送达更为快捷、高效。而文书是否成功送达给一方当事人往往是一国司法机构在承认与执行外国判决时的一个重要判断依据，原因在于一方当事人若未通过适当的程序收到司法文书则往往会被认为侵犯了其合法权益，是司法不公正的表现。被申请国可以此为依据拒绝承认和执行外国法院判决。由于各国法律系统千差万别，各国在审理开始阶段和审理中司法文书及司法外文书送达的性质、范围、途径等方面均存在着观念和制度上的差别，形成一个统一的向外国送达民商事司法文书的公约可在一定程度上避免司法不公正的出现，此外，送达还有防止平行诉讼产生的功能。
公约第一条规定了该公约的适用范围："在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约；在文书送达人地址不明的情况下，本公约不予适用。"对于一国接受送达请求的机关，公约规定了一国应当指定一个中央机关负责接受来自其他国家的送达请求书，目前一般缔约国多指定司法部、法院系统或者外交部为接受送达请求书的中央机关。
这些规定有助于简化法院审理案件时向身在其他缔约国的当事人送达司法文书和司法外文书。改变由于各国对送达制度规定的不同而造成的混乱。
二、欧盟布鲁塞尔体系。
在区域性条约领域，作为世界上一体化程度最高的地区，欧盟国家的布鲁塞尔体系 1968 年在布鲁塞尔签订的《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》
（《布鲁塞尔公约》）。该公约的宗旨是为了更好的促进欧洲共同市场的形成和发展，建立一套完备的机制使得"法院的判决能够自由流通".该公约大幅度地简化了缔约国相互承认执行法院判决的程序，并且明确规定除特定的情形之外，缔约国法院的判决在其他缔约国应当自动承认和执行。因此《布鲁塞尔公约》也被称作为"欧洲程序法的基础".
《布鲁塞尔公约》从管辖权和判决的承认执行两方面解决区域内的跨国诉讼问题。首先在管辖权问题上放弃间接管辖权原则而采用直接管辖权原则，即被请求法院不再依照本国法律规定认定裁判国是否具有管辖权，转而适用公约中明确规定的管辖权原则。公约中直接规定的管辖权包括一般、特别、专属和协议管辖权，并且对管辖权的审查、未决诉讼以及临时措施等进行了规定。
直接管辖权原则的积极意义在于在承认执行外国法院判决时不再需要繁复的管辖权审查来认定一国法院对该案具有管辖权，避免因各国法律对管辖权规定的不同而导致对判决作出国法院是否具有管辖权认定的不同。其次是在承认执行缔约国判决时以自动、统一、简便的程序使判决能够在缔约国间自由的流通，方便当事人维护自身的合法权益，而只有在少数公约严格限定的例外情形下会被被申请国法院驳回申请。
在 1988 年，欧洲共体 12 个成员国又与奥地利、芬兰等 6 个欧洲自由贸易联盟成员签订了《洛迦诺公约》，该公约的条文基本与《布鲁塞尔公约》内容一致，使《布鲁塞尔条约》精神的适用范围进一步扩大。
其后，为了适应欧盟内部经济发展和新的社会动态，欧盟内部也对《布鲁塞尔条约》做了不少的修订和更新。先后出台了《布鲁塞尔条例》、《布鲁塞尔条例 II》和《布鲁塞尔条例 II.a》，尽管在内容上有较大的修改但简化和加速民商事判决的承认执行这一精神内核没有改变。以《布鲁塞尔条约》为起点和主体的欧盟布鲁塞尔体系为区域间甚至是国际间外国法院判决的承认和执行条约体系的建立提供范式。然而，布鲁塞尔体系的建立背后有其独特的内在因素。目前欧盟国家是世界范围内经济水平最为均衡，一体化程度最为深入的区域，各国更是有着相同的文化背景和密切相关的法律制度。欧盟共同市场已经做到了货物、人口、资金的自由流通且完成了货币的统一，其一体化程度目前没有那个区域可以与之相媲美。应当说，布鲁塞尔体系的形成和发展是伴随着欧盟一体化进程而来的，市场一体化也是这种承认执行机制能够形成的必要前提。
第三节 外国判决的承认与执行的趋势。
尽管目前在全球范围内仍然无法形成统一的外国判决承认与执行机制，但应当注意到，随着经济全球化进程的不断加快和深入、国际合作和司法交流的不断增多带来更为协调统一的冲突法规范，国家间承认和执行外国法院判决机制有了一些新的发展和趋势。对这些趋势表明，世界各国对待外国判决逐渐变得开放和包容，而这也与当今世界越来越紧密的经贸关系深层相关。承认与执行外国判决的目前有如下几个趋势：
一、承认和执行的对象扩大。
在国际司法协助发展的很长一段时间里，承认执行外国判决的对象都仅限于外国法院对合同纠纷做出的判决，即"终局的金钱判决"或有关与婚姻关系、抚养赡养关系、收养和继承等有关于人身关系的判决。而如今随着国际私法的不断发展，承认执行的对象拓展至几乎民事关系的各个领域，如侵权之债、消费者权益和产品质量、破产等方面。在对判决一词的解释也呈扩大的趋势而不再仅限于法院的判决和裁定，法院制作的调解书、临时措施和保护措施以及刑事附带民事判决中的民事赔偿部分都被纳入这一概念之中。以我国承认与执行制度为例，我国《民事诉讼法》第 282 条规定："人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定……"该条文主要在双边或多边司法协助协议缺失的情形下我国依据互惠原则审查外国法院判决时适用，条文中的适用范围也仅限于法院的判决和裁定。而在中法两国签订的民商事司法协助的协定中，适用的范围扩张至双方法院做出的民商事调解书和就刑事案件中赔偿损失做出的裁决。欧盟的《布鲁塞尔公约》第 25 条也将判决定义为"某一缔约国司法机关无论用何种名称做出的任何裁决，如命令、判决、裁定、执行令以及书记员对司法费用所做出的决定".
二、外国判决承认与执行的条件日渐宽松。
在早期的司法实践中，一国对承认执行外国法院判决的审查非常严格，如法国、瑞典等国在历史上就曾不承认外国的判决。
这是由于多方面的因素造成的，包括对内国司法主权遭到干涉和侵犯的担忧、对被申请方（多为内国的居民或在内国投资经营的人员）天然的偏袒。然而一个无法得到执行的判决对胜诉一方来说毫无意义，而随着全球化的发展，人们也逐渐意识到一味限制外国判决在内国的效力无益于跨国经济贸易和交流。各国也逐步放宽了承认执行外国判决的条件，并且积极加入到双边和多边司法协助协议的谈判中来。
是否与裁判作出国存在互惠关系往往是被申请国审查是否应当承认执行外国判决是的重要环节。在审查互惠关系时早期各国法院均采用严格的互惠条件，严格互惠要求相对国不但也要承认被申请国法院做出的判决，同时承认执行的件要相同或更为宽松，只有在这种情形下，被申请国才能依照互惠原则承认执行该判决。严格互惠条件受到诸多学者的批评，首先由于国家间的法律制度、法律习惯的不同，很难真正客观的比较两国之间的标准和条件;其次，严格互惠也不利于增进国家间的互信。如今，在适用互惠审查国家中基本上放弃严格互惠的审查标准，转而采用相对宽松的标准。德国甚至在没有相对国承认执行的先例的情况下认定两国存在法律上的互惠，这种率先打破互惠博弈困局的行为也反映出目前世界各国对外国判决的承认执行越来越持开放的态度。
三、承认和执行的程序简化。
不但承认执行外国判决的范围在不断扩大、审查的标准不断放宽，各国也在不断简化承认执行的程序。首先是审查的形式从实质审查转为形式审查，不再对原判决的事实问题进行审查，而只对审理法院是否具有管辖权、是否维护当事人合法利益、是否符合被申请国的公共秩序等方面进行形式审查。其次是承认程序的大为简化，欧共体签订的《布鲁塞尔公约》的第 26 条即约定："一缔约国所作的可以执行的判决，其他缔约国应予以承认且不需任何特别手续。",为适应《布鲁塞尔公约》的条文，英国等国将以往复杂的承认程序改为简易的登记制，而德国不但对公约缔约国采取直接承认的方式，对符合条件的非缔约国所作的判决也简化为更为便捷的执行令方式。
上述趋势都表明尽管建立统一的承认执行外国判决机制任重而道远，但目前世界各国都意识到承认执行外国判决作为国际司法协助中的重要一环，对促进各国经贸往来共同繁荣发展扮演者重要的角色。不难看出，外国法院判决在内国的承认与执行深受两方面因素的影响：内国在国家层面对其主权保护的顾虑和在跨国贸易中私人利益的保障。在国际法发展的初期，这两个因素看起来有不可调和的矛盾。判决的胜诉方希望判决在外国能够得到无条件的承认和执行，免去再次诉讼的诉累，而被申请国则对一旦承认执行外国法院的判决会对本国的司法主权造成损害这一风险抱着警惕的态度。这也是如今外国法院判决的承认与执行成为国际私法中最难以调和的问题的根本所在。然而，随着全球经济一体化的发展，各国间的经贸往来、人员的自由流动使得这两个因素逐步趋于统一，国家的公权力和个人的私权利的矛盾不再如此突出，因为各国都意识到，在全球化的今天，保障当事人在境外取得的合法权益同样也使自身受益，而闭关锁国，将外国法院的判决拒之国门之外，也只能导致一国的固步自封，无法在经济全球化的浪潮中分得一杯羹。在另一方面，国际社会早已远离"以眼还眼，以牙还牙",以相互"报复"作为国际交往准则的时代。更为开放、包容的心态也促使各国逐步放宽承认执行外国判决的条件、软化互惠原则的要求。
