第 3 章 合并仲裁的法理基础-困境与出路
当今，多方当事人之间的纠纷呈现出复杂的局面，传统的“分别仲裁”路径已经不能满足实践的发展，因此，有必要寻求更经济快捷的纠纷解决路径，参照“诉的合并”的模式建立合并仲裁制度是最现实的也是最有效的途径。而要研究合并仲裁制度及该制度在理论与实践两个层面上是否都可行，就不可避免的要了解合并仲裁的理论争鸣，在充分吸收和批判既存主张的基础上，对合并仲裁进行必要的探讨和可行性分析。
前文中谈到理论界有不少学者强烈反对合并仲裁，尤其是反对强制合并仲裁制度，主要反对理由有：第一，合并仲裁有悖于当事人的意思自治原则。第二，合并仲裁有违背仲裁私密性之嫌疑。第三，适用合并仲裁之后作出的裁决还有可能遭受《纽约公约》的拒绝承认与执行的危险。合并仲裁制度的利弊是共存的，不能因为该制度并不完美就排斥运用合并仲裁，因此，下文笔者将主要针对以上三点进行理论分析探究和论证，试图寻求更好的理论支持。
3.1 与意思自治原则的冲突及协调
3.1.1 意思自治原则是仲裁法的首要原则
意思自治原则之所以是仲裁法首要原则，主要体现在“意思自治确立了当事人主体性法律地位，体现了当事人‘自己为自己的立法者',同时也确认了仲裁庭行使权力的合法性及仲裁权受当事人意志约束的局限性。”
正是由于得到了当事人的同意，合意合并仲裁才具有一定的合法性与合理性，理论上也具有立脚点，实践中也便于操作和实施运行。但强制合并则未经当事人的同意而径直将几个案件进行程序合并审理，这显然与意思自治原则相违背，因此在现阶段，强制合并的做法还未得到广泛的认可和实践体现。也正是基于此，一直以来，强制合并备受争议，并难以实施。
3.1.2 对意思自治原则的理性分析
第一、人们将传统合同法中的“意思自治原则”援引至仲裁领域中予以适用，正是因为商事仲裁也具有契约性。仲裁的契约性主要体现在意思自治，双方平等签订仲裁协议，任何一方不能强迫或限制对方的意思自治，早期的仲裁立法中“仲裁当事人须为签署仲裁协议当事人”的观点，是为了保护当事人的利益，从而限制仲裁庭权力，也是为了防止随意的扩大当事人的范围引发更多不应该发生的权益损害。
但是。我们应该看到，随着国际商事交易的飞速发展，国际商业贸易在交易模式、交易结构以及交易类型等方面呈现出越来越复杂的格局，同一交易中牵涉到的商事主体愈来愈多，在涉及多方多合同纠纷的仲裁实践中，早期仲裁立法者并不能预见当今的形式，合并仲裁是最好的、最高效的且是与时俱进的纠纷解决路径，显然也符合当事人最初订立仲裁协议的初衷，顺应商事实践的发展趋势。
第二、意思自治原则固然重要，但实行自治也不能放任不管，由当事人恣意地行使个人权利，必须采取适当的限制，在理性的基础上实行意思自治。“意思自治原则的另一层含义即对意思自治的限制。不仅要弘扬意思自治，更要限制意思自治。”
从各国仲裁规则中可以看出，在对个人意思自治都进行了不同程度的干预和限定，比如：并不是所有的事情都可以去申请仲裁的，仲裁法对此做出了限定范围，实质上也就是限定了当事人的选择仲裁内容的自由；同样的，很多仲裁程序都有硬性规定，不是仲裁协议方可以协议排除适用或约定选择适用的，这也体现了仲裁的相对自由。 “限制当事人的绝对意思自治，就是为了确保社会的稳定和公平，有必要对当事人选择是否合并仲裁的自由进行一定的限制和干预。自 19 世纪以来，这是国际法及仲裁法发展的大趋势是个人本位转向社会本位，绝对自由已难以得到世界的认可。强调稳定的高效的社会经济秩序，限制自由来实现合并仲裁，高效解决纠纷是当今的法律的价值取向，这与当前法律的大原则大趋势是一致的。”
3.2 与仲裁保密性的冲突及协调
3.2.1 保密性是仲裁的特有优势
“仲裁的保密性是指为了保护当事人的商业秘密，不公开审理案例，没有得到当事人和仲裁庭的许可，与案件无关的人不得参加到已经开始的仲裁程序中。
与该仲裁有关的任何信息不得被公开、披露或交流。”4“仲裁程序中涉及到的保密对象范围很广泛-仲裁程序过程中制作的文件、证据、庭审记录、专家证言、程序性命令、终局裁决的内容，甚至仲裁庭的裁决理由都是保密性的对象。”
由此可见，区别于诉讼等其他纠纷解决方法，保密性原则是仲裁制度的特有优势。也正是由于仲裁具有保密性的优势才得以得到商人的青睐和肯定。
3.2.2 合并仲裁后仍具有保密性
合并后新的仲裁仍并未突破保密性，合并后新的仲裁与原仲裁相比，只是突破了双方当事人参加仲裁的局面，多出其他当事人而已，这里多出的其他当事人必然是与争议案件有实质性的法律上的利害关系，所以他们被纳入合并审理的程序中是有一定的合理性的基础的。此外，实践中，他们有可能是多方当合同的一方当事人，亦或是中间商，他们更了解交易信息并且能有效的提供证据，故仲裁的案件信息对其来说早已不是商业秘密，相反，有时候只有在他们的参加和配合之下，才能顺利快捷地解决争议。退一步说，即使按照传统的分别仲裁模式，基于案件的关联性，在前面结束的仲裁后，当事人在后一个仲裁程序中也可以申请了解到第一仲裁的证据资料、裁决结果等信息。
3.2.3 保密性服从于公共利益
在合意合并仲裁中，由于各方当事人具有合并仲裁的共同意愿，也就意味着当事人对仲裁保密性的主体和对象的适用范围进行了明示地扩张，在此种情况下就不存在合并仲裁对保密性的冲突，然而，在强制合并仲裁中，究竟如何权衡仲裁保密性与强制权力？一般的，我们根据具体案情来考虑，在遇到下面两种情况时，则更社会利益和他人利益大于个人利益：“（一）如果一方说出法定的或合理的理由其对案外的仲裁第三人需要公开仲裁相关材料；（二）必须要服从于公共利益的例外，当仲裁保密性与公共利益发生冲突，则需要让位于公共利益。”
换言之，在决定是否进行强制合并仲裁时，当事人对第三者有合理的权利要求及保护商业秘密有损于公共利益，公共利益大于私人利益，这都是需要考虑的情形。仲裁保密性原则应该让位于更重要的公共利益。
3.3 与《纽约公约》的冲突及协调
3.3.1 《纽约公约》的相关规定
1958 年签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）。《纽约公约》第五条中详细规定可以申请拒绝承认与执行裁决结果七种情况，1涉及合并仲裁的执行问题主要是其中的第（丙）项和第（丁）项。
实践中，大多数国家均就《纽约公约》第五条保持谨慎的态度。实际上，第（丙）项主要规定了仲裁裁决事项超出仲裁协议约定的范围，超出范围的裁决则无效，简言之即超裁无效。在合并仲裁的模式下，特别是强制合并仲裁时，合并之后的仲裁事项范围必然会超出原多份独立的仲裁协议的争议范围，另外，如果裁决结果是合并作出的，这显然构成了第五条第一款的第（丙）项规定的超裁结果，此时就会出现当事人向执行地法院申请不予执行，而且申请不予执行的大多数都是在裁决中处于不利的一方当事人。执行地法院就严格依据《纽约公约》的规定宣告不予执行仲裁裁决。同样的，在《纽约公约》第五条第一款的第（丁）项中，仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议的约定不符，也会遭到拒绝承认与执行。在合并仲裁的过程中，当事人常常就指定仲裁员难以达成一致意见，有些国家或仲裁机构仲裁规则就此作出明文规定予以适用，这就在所难免的会超出当事人之间的仲裁协议约定，以至于出现难以得到执行地法院的承认与执行也就无可厚非。但是，在《纽约公约》的框架下，可以进行探索分析试图找到相应的对策，以解决合并仲裁的裁决能顺利在域外得到承认与执行。
3.3.2 针对《纽约公约》的解决对策
第一、第（丙）项主要是规定仲裁裁决事项超出仲裁条款约定的范围，超出范围的裁决则无效。仲裁庭之所以有权进行仲裁，正是由于该权利是争议当事人的一致同意授予的。鉴如此，只有裁决范围与当事人的共同意愿相一致，才能确保该项规定不再是执行地法院拒绝承认与执行的理由。具体的解决对策如：在仲裁法或仲裁规则中应规定，裁决的作出具有有两种方式：第一是分别裁决；第二是合并裁决。具体最后采取何种裁决方式是由当事人来自由选择或申请。如果分别仲裁是由当事人选择的，仲裁庭就不能超出当事人的协议仲裁事项作出裁决，只能在其协议的范围之内进行裁决；在所有当事人对合并裁决达成一致意见时，则当事人各方在裁决作出前签订一个书面协议或由仲裁庭将合并仲裁的情况进行记录备案，则合并裁决是得到当事人的同意的，执行该裁决时就不再遭到《纽约公约》的阻碍。
第二、在《纽约公约》第五条第一款的第（丁）项中，仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议的约定不符，也会遭到拒绝承认与执行。只要在仲裁协议中作出合并仲裁的意思表示就可以解决该问题，不过在现实中，当事人在签订仲裁协议时仅仅约定发生争议时提交哪个仲裁机构以及适用哪个国家的法律作为准据法。
仲裁庭试图根据协议约定来决定合并仲裁是极其困难的。因为大多数当事人签署仲裁条款时没有远见到以后会发生纠纷，并且发生纠纷后还复杂到需要合并仲裁的程度。实践中也有很多仲裁机构将此问题巧妙的规定于规则里，只要当事人在协议中选择了该机构，就必须适用该机构的仲裁规则。由此可见，针对该条规定的解决对策可以是：仲裁机构应该就合并仲裁作出程序规定，在当事人选择了该仲裁机构时，就同时表明了合并仲裁也视为当事人的选择。相应的合并仲裁其他程序都被看做是由当事人选择并授权进行的。当当事人去执行地法院申请执行时，该项公约规定就不应该被拿来作为拒绝执行的借口，除非仲裁当事人一致明确排除合并仲裁。
