众所周知，国际投资仲裁①源自于国际商事仲裁，继承了国际商事仲裁的诸多特征，保密性即为其一。传统上的商事仲裁以保密性为其基本特征，因当事双方仅对关乎私人利益的问题作出决断，所以基本不存在第三方参与的问题。然而在国际投资仲裁领域，由于争议一方为国家，争议措施通常为一国的行政、司法甚至立法行为，关乎一国政策制定，这种超出商事仲裁私人利益判断的投资仲裁仍维持保密性已为越来越多学者诟病，且也危及到了它的正当性。
如何提高国际投资仲裁的透明度已成为热门话题，国际社会也正在为此努力。
第三方参与正是增加仲裁透明度的一个重要方面，从目前第三方参与到国际投资仲裁的实践来看，它远远不是一个成熟的制度，仍然存在着诸多问题。例如，仲裁庭对该第三方的信息开放程度、第三方材料是否对仲裁庭产生约束力、国家和一般第三方参与应如何进行程序安排以及第三方参与所造成费用的承担等等。
合理的第三方制度设计应当保证真正“法庭之友”的有效参与，同时排除不合理参与意图主体的破坏; 兼顾为第三方提供参与便利和不拖累仲裁效率; 平衡维护仲裁当事方利益以及确保裁决结果符合公共利益。而且，随着第三方参与到国际投资仲裁实践的不断丰富，新的参与主体不断涌现，学者对于第三方参与的意义已不仅仅是增加透明度，弥补合法性缺陷那么简单，而是意图使其担负更多全球治理的重任。
这需要恰当限定第三方的参与方式、参与强度和参与效用，使它能有效发挥作用的同时又避免过度损害仲裁的自治性、高效性，使国际投资仲裁不至于成为投资者避而远之的争端解决方式。
一、国际投资仲裁中第三方参与的现状
此处所称“第三方参与”是指独立于双方当事人的第三方以其独立身份通过递交书面文件或其他方式参与到仲裁或诉讼中。拉丁文中称为“amicus curiae”，意为“法庭的朋友”，因此也被译为“法庭之友”。正如学者指出的，很难给这个词一个系统的定义，因为“法庭之友”被接受的时期和国家分别有不同的含义［1］。应强调的是，此处所说第三方不同于由当事双方提供的证人、专家等，他们是被作为一方提供的证据出现在法庭或仲裁庭中，而本文探讨的第三方是不受当事双方控制的独立一方，虽然其意图产生的结果可能与当事某一方一致，但其并非是站在当事任何一方的立场上。
通常，在国内法庭上所提到的“法庭之友”或者“第三方参与”主要指的是一些非政府组织、利益团体等私人组织，然而在国际投资仲裁中，由于条约的特殊性导致当事方在结构上存在着非争端方的第三方缔约国参与的问题，这是通常的争端两造构成所不存在的。同时，由于国际投资条约的错综交织，还可能存在特殊第三国的参与，这些不同主体在条约中的不同地位决定了它们应当有不同的参与程序。因此，在理解国际投资仲裁中第三方参与问题时，存在着比国内诉讼更多样的参与主体和参与方式。
(一) 国际投资条约中规定的第三方参与
国际投资仲裁的透明度尚未被国际社会普遍认同，例如中国在向联合国国际贸易法委员会提交的评议中明确表示“不同意在以条约为基础的投资人与国家之间的投资争端解决中增加公开和透明度条款”［2］。少有国际条约直接就投资仲裁透明度问题及第三方参与问题在条约中作出规定，因为毕竟这只是仲裁中的程序问题，条约中通常只规定可选择适用 ICSID 仲裁规则、UNCITRAL 仲裁规则等。
目前，多边条约中有关于第三方参与的只存在于《多米尼加共和国/中美洲/美国自由贸易协定》(以下简称“中美洲自由贸易协定”) ，第 10．20．3 条规定了允许非争议当事方提交材料①; 《北美自由贸易协定》第 1128 条规定了其他缔约国作为第三方参与程序的权利，但没有非缔约国的其他非争议方参与的规定。2003年10 月7 日，《北美自由贸易协定》自由贸易委员会发布了一项《自由贸易委员会关于非争议当事方参与的声明》。该声明详细规定了第三方参与的程序、第三方提交材料的内容和形式要求②。
另外，在双边贸易或投资协定中也可以看到关于第三方参与的规定。美国 2004 年双边投资条约范本第 28(3) 条规定: “仲裁庭应有权接受并审议作为非争端当事方个人或实体提交的法庭之友陈述。”美国自 2002 年以来订立的各项投资协定都反映了美国双边投资条约范本关于法庭之友陈述的规定③。另外，加拿大2004 年外国投资促进与保护条约范本第 39 条也提供了接受第三方参与到仲裁的可能性④。
为进一步扩大《透明度规则》的适用范围，尽可能使该规则适用到已经签订的数量庞大的投资条约中，联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解) 在第六十届会议(2014 年2 月 3 日至 7 日) 上拟定了《投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约草案》，值得注意的是，根据草案内容，该公约并不仅仅意图适用于根据 UNCITRAL 仲裁规则提起的仲裁，而是投资者与东道国之间的任何仲裁。它使得《透明度规则》生效日之前签订的数量惊人的投资条约引起的仲裁争端都具有了适用《透明度规则》
的可能性①。由于该公约尚未形成正式文本，也未提交各国审议加入，加上草案中在适用问题上有较多的保留条款②，该公约的实际影响力仍有待进一步观察。
(二) 国际投资仲裁规则中的第三方参与
ICSID《仲裁规则》及其《附加便利仲裁规则》于 2006 年的修订中引入了一则关于非争议方提交材料的规定。ICSID《仲裁规则》第 37(2) 条规定“经协商当事双方后，仲裁庭可允许非争议一方的个人或实体(本规则中称作‘非争议方’) 就争议范围内的事项向仲裁庭提出书面提交材料…”。同样，ICSID《附加便利仲裁规则》第 41(3) 条下也有类似规定。
在联合国国际贸易法委员会第二工作组的推动下，国际贸易法委员会于 2013 年 10 月 2日通过了《UNCITRAL 国际投资仲裁透明度规则》(“UNCITRAL Rules on Transparency in Trea-ty-based Investor-State Arbitration ”，以下简称《透明度规则》) ，并于2014 年4 月1 日起生效。
根据该规则第一条关于适用范围的规定，对于2014 年 4 月 1 日当天或者之后签订的保护投资或投资者的双边或多边条约，如果投资者与国家投资争端根据条约适用 UNCITRAL 仲裁规则，那么《透明度规则》将作为 UNCITRAL 仲裁规则的一部分适用于该投资争端，除非条约当事国另有约定。不仅如此，对于 2014 年 4 月 1日以前签订的条约，在适用 UNCITRAL 仲裁规则前提下，如果仲裁当事双方同意适用该《透明度规则》，或者仲裁申请人的母国与被申请国于2014 年 4 月 1 日以后对《透明度规则》适用达成协议，《透明度规则》同样可以予以适用。另外，《透明度规则》还可以与其他仲裁规则一并被选择适用。该《透明度规则》第 4 条分 6 款、第 5 条分 5 款分别规定了第三方(third party)以及除仲裁当事国以外的其他条约缔约国可提交材料参与仲裁，具体内容将在后文详述。
国际商会也有相关的举动，考虑到投资协议仲裁的混合性质，其于 2009 年 3 月成立了专门针对涉及国家或国家性实体仲裁的工作组，以探讨是否应对仲裁规则进行一定程度的修改，并在 2012 年出具了相关报告③。
(三) 国际投资仲裁实践中的第三方参与
在国际投资仲裁中最早出现法庭之友的是2000 年的 Methanex v． USA 案④，该案依据《北美自由贸易协定》提起仲裁请求，由 ICSID 管辖并适用《UNCITRAL 仲裁规则》。根据 UNCI-TRAL 仲裁规则第 15(1) 条仲裁庭进行程序时拥有自由裁量权的规定，仲裁庭于 2001 年 1 月15 日作出决定，认定其有权力接受“法庭之友”提交材料。所以，尽管申请人 Methanex 表示反对，仲裁庭还是接受了国际可持续发展研究所和地球正义组织(代表蓝水网络、改善环境组织和国际环境法中心) 作为第三方提交的材料。
同年，UPS v． Canada 案⑤的仲裁庭也采用了这种做法。此后，NAFTA 自由贸易委员会颁布了前述声明，确认仲裁庭享有裁量权决定是否接受非争议当事方提交材料。后在 2003 年的 Glamis v． USA 案中①，奎查恩印第安部落组织、国家矿业协会、地球之友、塞拉俱乐部和地球工作者组织经仲裁庭允许在仲裁庭中提交了法庭之友陈述。2005 年的格兰德河公司诉美国案中②，第一部落大会的部落首领办公室提交了一份法庭之友陈述，本案仲裁庭并没有就是否接受该没有提交申请的材料直接作出回复，因为该材料在两个月后被申请人纳入其证据之中，在答辩中提交给仲裁庭。
在使用 ICSID《仲裁规则》的程序中，非争议方提交材料的问题，首次在 2002 年的 Aguasdel Tunari v． Bolivia 案中被提出来，但仲裁庭拒绝了非争议方提交材料的请求③。后又有 Suezet al． v． Argentina 案和另一起类似的案件中涉及第三方参与问题④。在 ICSID 修订仲裁规则后的 2006 年至 2011 年 6 月 3 日，共有 6 个 IC-SID 仲裁庭处理的案件涉及法庭之友的申请⑤，其中有两个为涉及《中美洲自由贸易协定》的案件⑥。
二、国际投资仲裁第三方参与的特征
(一) 参与主体
从参与主体与争端的关系来看，参与主体可分为三种: 非政府组织; 非争端当事方的条约方⑦; 非争端的其他条约成员方⑧。非政府组织(特别是环境、人权领域的非政府组织) 以及一些利益团体在相关案件中表现得最为积极，而且几乎全部集中于美国、加拿大等发达国家。
争端涉及的条约成员方以及其他相关条约成员方主要是国家，但也可能是国际组织，如欧盟就曾经作为第三方参与到一起投资仲裁案件中。
这些主体由于各自明显不同的地位，致使其在参与程序、内容上都有不同的特点。非政府组织主要从案件中所涉措施已经或可能带来的环境、人权方面效益或损害从专业角度向仲裁庭提供一些知识。国家的参与主要是所涉条约非争端方的成员国对条约解释问题发表意见，而与争议所涉条约以外的其他条约成员方参与仲裁极为罕见，目前出现的只有欧盟在一起依据《能源宪章条约》的案件中，依据欧盟相关条约超出当事双方的意见提出了对 ICSID 的管辖权异议。
(二) 参与方式
就目前的条约、仲裁规则以及相关仲裁实践来看，第三方参与方式仅限于提交书面文件［3］234。第三方并没有对仲裁文件的自动查阅权，对审理过程也没有自动介入权。即使是获得批准提交书面材料的第三方，也无权要求仲裁庭向其提供仲裁文件，无权参与听审过程。
在目前的 ICSID 案件中，基本上所有仲裁庭都拒绝了第三方希望参与听审过程的请求，理由主要是两个: ①争议双方或一方不同意; ②仲裁庭无权这样做①。虽然第三方没有对仲裁文件的自动查阅权，但仲裁庭在具体案件中表现出一些不同的态度。有的仲裁庭要求争端当事方向法庭之友提供其经改编处理后的诉状文本，有的则直接拒绝向法庭之友提供任何仲裁文件。例如在前述 2007 年 Suez 案和 Biwater 案中，仲裁庭考虑到“法庭之友提交文件的界限和功能”“法庭之友的作用不是质疑当事各方提出的论据或证据”等原因拒绝了法庭之友获取仲裁文件的申请。而在 Foresti 一案的裁决书中，仲裁庭要求争端当事方向法庭之友提供其经改编处理后的诉状文本，但仲裁庭接着表述了作出这一决定的两个原则: 一是非争端方的参与是为了使该非争端方向仲裁庭提供有用和相关信息，而非为了让非争端方提供获取争端方信息的机制，二是在非争端方参与的情况下，仲裁庭必须确保既行之有效，又与当事各方的权利相一致，并确保仲裁过程的公正和效率。
第三方只有在看到争端双方提交的文件后才能清楚双方的立场，让他们自己提交的文件内容集中于案件争议焦点②。最新的《透明度规则》中没有扩展第三方参与的方式，仍然仅限于提交书面材料。
这种规定体现了仲裁的保密性与公共利益要求的透明度之间的矛盾和平衡。笔者认为，想要让第三方真正有效参与到仲裁之中，切实实现这一制度设计的意义，仲裁庭必须为其提供基本的仲裁信息。有学者认为，在第三方参与语境下，即使是当事双方定有保密协议，公共利益应该成为仲裁信息秘密性的例外［4］。事实上，由于对第三方参与的理解不同，学者对其参与方式有着不同看法。主要有两种互为重叠的观点: 一种认为第三方应可以得到持续的仲裁信息，包括得到当事方的主张和证据; 另一种认为第三方应参与到仲裁庭的裁决作出过程，包括向仲裁庭提交意见以及可获取双方的主张［5］。这一问题与仲裁信息公开有着紧密关联，在存在仲裁信息公开规则时，大量案件信息可直接从政府官网、仲裁机构网站上获得，而不需仲裁庭专门提供。
(三) 参与强度
虽然从趋势上看第三方参与越来越有强制性，但其仍然在国家意志控制范围之内。现有涉及第三方参与规定的条约或仲裁规则中，都规定了由仲裁庭裁量决定是否接受第三方提交材料，而不在当事双方自治的范畴之内。不仅如此，UNCITRAL《透明度规则》使其适用具有了一定自动性。对于 2014 年 4 月 1 日以后签订的国际投资协定，如果适用 UNCITRAL《仲裁规则》，则《透明度规则》在没有被条约明确排除的情况下自动适用。虽然条约可以限制《透明度规则》的适用，但争端当事方却不能通过双方的约定来排除或减损其适用。《透明度规则》第 1 条第二部分关于“规则的适用”中规定，依据条约或缔约国间的条约而适用《透明度规则》，仲裁当事人不得通过其协议减损其适用，除非条约中允许这种减损。这一规定体现出适用《透明度规则》微妙的平衡。一方面对仲裁当事人来说为强制适用，但这种强制仍然无法突破国家自治的范围。既便如此，《透明度规则》的这种规定相比于之前的条约、仲裁规则得到了进一步的发展，因为它明确了若是依据条约或国家间协议适用《透明度规则》，争端双方不得通过协议减损其适用，这在以前的规则中是不曾有过的。比如，从理论上讲，ICSID《仲裁规则》中的任何条款都是可以通过争端方约定排除适用的。
(四) 参与效用
虽然不断涌现出关于第三方参与的案例实践，但从总体上看其对仲裁庭发挥的真正作用却非常不稳定，甚至微乎其微。“到现在为止，非政府组织还没有提交过对案件裁决有实质影响的材料。”［6］212同时，相关规定并不要求仲裁庭一定要在多大程度上考虑和采纳第三方的观点，即使仲裁庭允许第三方提交材料，但它没有义务一定要考虑材料内容。在第三方材料被接受的场合，仲裁庭经常只是在裁决书案件介绍部分中简要提及第三方材料的提交，而少见在论证部分直接引用第三方观点和材料。在Foresti 案中，仲裁庭在裁决书中非常积极地评价了第三方材料的意义并专门用一节来陈述，这种篇幅在其他裁决书中非常少见。诚如学者所言，“‘法庭之友’的作用，被仲裁庭进行了限制，也由此被仅仅是给其一个发言权而不会给仲裁带来更多打扰和给当事人带来更多负担的意愿所限制。”［3］228另外，如果第三方提出了不同于当事任何一方的程序或实体主张，这种主张是否应该进行考虑暂时并没有统一的做法和规定。尽管在已有的实践中确实出现过第三方提出对仲裁庭管辖权的异议，但是，当事双方并未提及。
可见，目前第三方参与在实践中似乎是理论意义大于实践意义。然而，无论第三方参与能够对裁决结果产生何种影响，它已从程序角度增加了国际投资仲裁的公开和透明，一定程度上缓解了这种争端解决方式的“合法性危机”，这本身已具有重大意义。要求其能够对裁决结果进一步发挥作用还有待于对该制度不断的完善来真正实现其价值上和实践上的功能。
三、国际投资仲裁中一般第三方的参与
这里所说的“一般第三方”指的是除国家、国际组织以外的参与者，主要为一些非政府组织、国内的利益团体。之所以将这些“一般第三方”和国家分开论述，是因为它们的地位、参与程序和代表的利益都有所不同。
(一) 参与第三方的资格
允许第三方参与到仲裁之中，虽然动机是为了更好的表达公共利益需求，但不总是能带来正面的结果。复杂的现实情况中可能存在多种不合理的第三方参与。从国内法院丰富的法庭之友实践中就可以看到各种动机复杂的第三方参与。有些法庭之友仅意图以参与诉讼的方式来提升自己的知名度和影响力，或与当事一方有组织、机构上的牵连，或受当事一方资助。
因此，需要有对第三方资格的限制以使第三方参与真正发挥积极作用，否则只会无端损害仲裁的合意性、高效性。现有相关规定都要求第三方提出向仲裁庭递交文件的申请，以期通过这一程序适当过滤不合理的参与第三方。这意味着无论第三方性质、地位如何，并没有参与到仲裁的固有权利。
在 ICSID 提交给联合国贸易法委员会的评议中明确指出，“投资争议解决中心《仲裁规则》第 37(2) 条将提交非争议方诉讼要点的过程分为两个阶段: 第一阶段向仲裁庭申请允许在上述条件下提交诉讼要点; 第二阶段如果仲裁庭准许非争议方的申请，实际提交材料”［7］。
根据目前数个 ICSID 案件的进程，第三方从提出申请到获得仲裁庭批准一般需要两个月时间，然后仲裁庭一般还会给第三方数个月的准备书面材料的时间。《中美洲自由贸易协定》和《北美自由贸易协定》关于非当事方提交材料的规则也同样要求在提交材料时附带准许申请书。申请书的内容主要包括申请人的法律地位、成员、目标、行动的性质、其关联方、争端中所代表的利益、所接受财政资助的来源等等。
在一个依据《中美洲自由贸易协定》提起的 IC-SID 仲裁中，仲裁庭还在 ICSID 网站上发布了通知，邀请法庭之友的申请。《透明度规则》第4 条第2 款对第三方自身信息详细说明做出了明确规定，包括五个方面的内容: “第三人希望提交材料的，应向仲裁庭提出申请，并应以仲裁所使用的语文，以简洁方式，在仲裁庭规定的页数限制内提供下列书面材料: (a) 说明第三人的情况，相关的，包括其成员身份和法律地位(例如行业协会或其他非政府组织) 、其总目标、其活动的性质以及任何上级组织(包括对第三人直接或间接进行控制的任何组织) ; (b) 披露第三人与任何争议方的任何直接或间接关联; (c) 提供关于向第三人提供了下述援助的任何政府、个人或组织的信息: (i) 在准备提交材料过程中提供的任何资金或其他援助; 或者(ii) 在第三人根据本条提出申请之前的两年中有一年提供了大量援助(例如，为第三人全年经营总费用注资约 20%) ;(d) 说明第三人在仲裁中的利益的性质; 以及(e) 指明第三人希望在其书面提交材料中阐述的仲裁中的具体事实或法律问题。”事实上，这一规定几乎是完全照抄了 NAFTA 自由贸易委员会发布的《自由贸易委员会关于非争议当事方参与的声明》。只是在其基础上增加了(c)条第(ii) 项的内容，使得对第三方资助者信息披露更加全面。然而，虽然要求披露上述信息，但相关规则并没有规定如果与当事人存在利益关联等情况时如何处理。因此，如果存在这些情况并不必然导致书面材料提交被拒绝，只是会影响其提交书面材料的说服力。
(二) 第三方参与的决定权
在商事仲裁中，诸多程序的设定都是当事双方合意的结果，如仲裁地、仲裁规则、适用的准据法等等。而在第三方参与问题上，虽曾有仲裁庭仍然采取尊重当事双方意见的做法，例如 2002 年的 Aguas del Tunari v． Bolivia 案中，程序规则采用的是 ICSID 仲裁规则(尚未进行2006 年的修订) ，仲裁庭认定在无当事各方同意情况下仲裁庭无此权力而拒绝了非争议方提交材料的请求。然而如果第三方参与遵守意思自治，那么可以预见第三方参与制度将形同虚设。因为第三方文件的提交通常会影响仲裁员的判断乃至裁决结果，势必对当事方起到或正面或负面的作用，而可能受到负面影响的当事方自然不会同意文件的提交。同时，从法理上讲，“法庭之友”作为法庭的朋友是为了帮助法院或者仲裁庭获取更加全面、真实的信息，打破双方当事人提供信息的垄断，作出更加公平公正的判决。作为一种公共利益的考量，应该具有一定的强制性。在“法庭之友”制度起源地且发展得最为繁荣的美国，法庭之友提交的材料是否接受的决定权一开始也需要征得双方当事人的书面同意，由于无法满足利益集团或组织的利益表达，1939 年修订的《美国最高法院规则》第 27 条第 9 项规定，如果利益集团的代表希望参加诉讼却被一方或双方当事人拒绝，他们可以向法院提出申请，由法院决定是否准许介入诉讼。
事实上，在没有相关明确规定时，原则上仲裁庭可以不顾争议双方的反对而接受提交的材料。实践中有的仲裁庭就是自己裁定是否接受第三方提交的文件。在适用 UNCITRAL 仲裁规则的 Methanex v． USA 和 UPS v． Canada 案中，仲裁庭都依据 UNCITRAL 规则第 15(1) 条认定即使申请人反对，仲裁庭仍可以酌情决定是否接受第三方材料。在 Suez et al． v． Argentina案件中，仲裁庭根据《华盛顿公约》第 44 条所赋予其的固有权力而认定其有权这样做，因为该案件被认为涉及公共利益事项。2005 年，尽管申请人反对，5 个非政府组织还是在该案中提交了法庭之友的诉讼要点。2006 年 3 月，在针对阿根廷的另一个案件中使用了同样的论据。
后在北美自由贸易委员会《关于第三方参与的声明》、《中美洲自由贸易协定》、IC-SID2006 年修定的《仲裁规则》中都明确了由仲裁庭来决定是否允许非争议方的个人或实体向仲裁庭提交材料，仲裁当事双方仅可就是否准许发表意见。美国双边投资条约范本中也明确“仲裁庭应有权接受并审议作为非争端当事方个人或实体提交的法庭之友陈述”，在其 2002年以后签订的诸多双边投资条约中也有类似规定。在最新的联合国贸易法委员会通过的《透明度规则》中同样规定仲裁庭在与当事双方协商后，可决定是否允许第三方提交材料。
当然，仲裁庭这种裁量权并不是没有限制的，相关规则通常会给仲裁庭规定一些需要考虑的因素和必要的程序。以《透明度规则》为例，从其制定过程的文件来看主要是借鉴了NAFTA 的相关实践和规定，它第 4 条第 3 款规定: “在确定是否允许提交此类材料时，除仲裁庭确定的其他相关因素外，仲裁庭应考虑到下列方面: (a) 第三人是否在仲裁程序中有重大利益; 以及(b) 所提交的材料将在何种程度上通过提出不同于争议各方的观点、特别知识或见解而有助于仲裁庭确定与仲裁程序相关的某一事实或法律问题。”同时，该条第 5 款规定，仲裁庭应确保任何提交材料不对仲裁程序造成干扰或不适当的负担，或对任何争议方造成不公正的损害。第 6 款还从程序上进行规制，规定仲裁庭应确保给予争议各方就第三人提交的任何材料发表意见的合理机会。
为了保证第三方提供材料的针对性和有用性，仲裁庭在接受第三方提供材料时，往往会同时对提交材料的内容做出一定限制和要求，以适当减少不合理的材料提交。如提交的文件大部分仅仅是一些已有观点的重述，并不能提供新的视角和知识; 提交的文件过于冗长，重点不突出，影响仲裁程序的进程; 提出一些不同于当事任何一方的主张等等。许多规则中对页数也有限制规定以保证其表达的精炼。NAFTA 自由贸易委员会的声明中明确要求不得超过 20页，而《透明度规则》规定的较为灵活，不得超过仲裁庭许可的长度。另外还要求用精简的语言说明第三方的立场观点，仅对与案件相关的问题发表意见。
顺便指出，第三方参与所造成的费用目前都由当事双方承担，似乎不尽合理。对于第三方参与造成的额外费用，暂没有明确规则进行规定，但有学者提出应该通过建立基金的形式来解决［8］560。
四、国际投资仲裁中国家作为第三方的参与
(一) 非争端的第三方缔约国的参与
缔约国作为“缔约者”的地位类似于国内法中“立法者”的地位。缔约国对条约解释所达成的协议应作为仲裁庭的权威依据，而单独缔约国在争端发生后对条约相关条款的解释应作为仲裁庭的参考。缔约国向仲裁庭提交这种材料应无需申请，而是缔约国作为缔约一方的固有权利。但是，就像国内的立法者不能直接就某一具体案件的事实问题和法律问题提供权威解释一样，缔约国虽然在条约解释上有不同于一般第三方的地位，但在特定案件的法律和事实问题上应与其他第三方无异。
事实上，美国国内法很早就对这种不同地位的第三方参与的权利作出了不同的规定。在美国，最初“法庭之友”制度的运作形态主要是政府(包括联邦和州政府) 作为“法庭之友”参加诉讼。《联邦上诉程序规则》第 29 条规定了允许提交“法庭之友”书状的情形: 一是获得全体当事人的同意; 二是提交书状的申请被法院批准; 三是法院主动要求。但例外情况是，当书状是由国家、州、地区、国民整体或其政府官员及代表提出时，可以不用获得当事人同意或者法院许可。
《北美洲自由贸易协定》第 1128 条规定，在书面通知争端双方同时或之后，缔约国可以就本协议解释的某一问题向仲裁庭提交材料。从其表述中可以看到，缔约国关于条约解释问题提交材料是不需要经过仲裁同意的。但该协定再没有关于缔约国提交其他材料、其他第三方参与的规定。
《透明度规则》对这一问题作出了最为详尽具体的规定。其第 4 条和第 5 条分别规定了一般第三方和第三方缔约国的参与。而第三方缔约国参与的具体程序上，又分为对条约的解释和对案件法律和事实问题的意见。《透明度规则》第 5 条第 1 款规定，仲裁庭应(shall) 在遵守第 4 款的前提下，允许非争议方条约缔约方就条约解释问题提交材料，或者经与争议各方协商后，可邀请非争议方条约缔约方就条约解释问题提交材料。紧接着第 2 款是非争端方的缔约国如果是就争端范围内进一步的问题提交的材料，此时仲裁庭需要像第 4 条规定的程序一样对其进行判断是否接受，此处还特别提出仲裁庭需要避免接受以外交保护方式支持投资者主张的提交，第 3 款规定仲裁庭不得因第三方缔约国未依据第 1 款、第 2 款提交或作出回应而进行任何推论。第 4 款和第 5 款与第 4 条规定一样从原则上对仲裁庭进行一定限制，要求仲裁庭要保证这些文件的提交不会对仲裁程序造成扰乱和不合理负担，不会不合理歧视任何当事方，保证给予争端方发表意见的合理机会。
《透明度规则》的这种设计有明显的理论化倾向。将对条约的解释视为缔约国的权利，对案件法律和事实问题发表的意见则如同一般法庭之友一样需要经过仲裁同意。但笔者认为在一个具体案件面前，条约解释和对具体案件的法律、事实问题判断往往紧密相连，很难进行明确区分，如何进行操作还有待日后具体的案例实践。
(二) 特殊第三国的参与
在 Electrabel S． A． 诉匈牙利案中，我们可以看到一个特殊的第三方———欧盟委员会(Eu-ropean Commission) 作为第三方参与仲裁。在本案中，争端中的申诉人为比利时的一家公司，比利时既是《能源宪章条约》也是欧盟的成员国，匈牙利为《能源宪章条约》的成员国，并于2004 年加入欧盟。虽然《能源宪章条约》规定了使用 ICSID 的争端解决方式，但根据欧盟法该争端属于欧盟内部争端，只能将争议提交欧洲法院。欧盟委员会在其提交的书面材料第四段中明确说明它是作为《能源宪章条约》中的成员方———欧盟的对外代表发表意见。但由于ICSID 仲裁规则中没有专门关于“非争端成员国”的规定，欧盟仍然像其他第三方一样依据ICSID 仲裁规则第 37(2) 条向仲裁庭递交了申请，仲裁庭在约 7 个月后的 2009 年 4 月 28 日发布同意其提交书面材料的程序指令。本案中，欧盟在其递交的文件中并没有像仲裁庭所要求的仅在三个方面为仲裁庭提供帮助，而是提出了超出争端双方请求的意见。欧盟委员会认为本案应适用欧盟法、ICSID 对本案并没有管辖权，而争端双方在对该材料发表的意见中均不认可欧盟的看法，而是承认 ICSID 对本案整体上的管辖权。尽管欧洲委员会表明自己作为《能源宪章条约》成员方参与仲裁，但其在材料中所陈述的观点明显代表了欧盟法或者说另一系列国际条约的秩序。仲裁庭最终拒绝接受欧洲委员会对管辖权提出的异议，因为根据《能源宪章条约》的条文规定，该争议完全符合其提交 ICSID 的所有条件，另外，案件当事双方都未对此提出质疑，欧盟并非 ICSID 成员方也不可能成为争端当事方。
在《华盛顿公约》没有相关规定的背景下，仲裁庭只能严格遵循条约规定，但这种处理方式确实给欧盟法的维护和执行带来非常不利的影响，投资者和匈牙利签订的合同很有可能违反了欧盟法内部关于限制政府资助的规定，如果欧盟法院追究匈牙利的国家责任，那么极易导致相互冲突的两份裁决结果，严重影响欧盟法的统一和执行。
目前世界上的双边、多边投资协定、贸易协定等国际条约错综交织，被形象比喻为“意大利面碗”。一个国家往往承担着对多份条约的义务，一个国家如果因为履行某项国际义务而违反了其他双边或多边投资、贸易协定，而在国际社会并没有一个统一的机构来解决这种条约冲突。东道国所签署的其他条约的缔约方或机构因关涉其利益希望参与仲裁时，仲裁机构往往不会去考虑其他条约的内容而只是专注于案件提起和诉求提出所依据的条约，使第三国的意见受到忽视。理论上讲，各种条约义务都有平等的效力，并没有优先或顺位之分。这种第三方的参与相比前两种，更为复杂也更难制定统一规则。前两者仅需要在一份国际条约中或者仲裁规则中作出规定即可使第三方参与规则获得应用。但对于这种第三方，需要诸多条约间的协调，而这在松散平行的国际社会是很难做到的。
五、对国际投资仲裁第三方参与制度的思考
(一) 第三方参与发展的推动力
第三方参与是在现存国家主权至上制度与不断发展的全球意识之间鸿沟的适当修补，是条约法律冲突逐渐显现时解决方式的初探，在国际法发展起到了一定的润滑作用，值得学者的持续关注和研究。虽然也有学者质疑这种参与实际效用而主张废止，但第三方参与的进一步发展仍具有推动力:
1． 国际投资仲裁的公益性
国际投资仲裁已经越来越广泛而深刻地影响到国家的公共政策制定，透明度成为仲裁合法性的要求。根据联合国贸易与发展会议发布的报告［10］，国际投资仲裁的数量自 1993 年以来一直不断攀升，到 2013 年已总共达到 568起，被诉国家至少有 98 个之多，其中有大量发展中国家如阿根廷、墨西哥，也有发达国家如美国、加拿大。而被诉的政府措施涉及领域也十分广泛，如许可的撤销、投资合同的违反、公共竞标的不规范、国内法规的修改、已授予补贴的撤销、对投资的征收、税收措施等等。这其中很多都涉及为增进社会公平、环境保护、公共健康的政策制定。以 2013 年作出裁定的 37 起仲裁为例，其中的 23 项裁定涉及公共领域，在作出的实体性问题的裁决中，7/8 的裁决支持或至少部分支持了投资者的请求。仲裁中被诉政府措施不仅有行政措施，甚至有立法措施。如阿根廷因 2001 年经济危机时颁布的《紧急状态法》已累计被涉入四十多起仲裁案件中，而因为2008 年经济危机，数个国家因采取的一些立法、行政措施而收到相关仲裁请求。不仅如此，国际投资仲裁所涉赔偿数额也常常极其巨大，仲裁的最高请求数额达到了 1140 亿美元，虽然裁决赔偿的数额常常低于请求数额，但是仍然数额巨大。在 2012 年作出的一项裁决中，出现了 17. 7 亿美元的史上最高赔偿裁决。这些裁决结果以及仲裁中高昂的费用无疑给国家造成了沉重的财政负担。国际投资仲裁当事一方为国家，所涉措施关乎公共政策制定，这些与传统商事仲裁有本质不同的特点使得透明度成为对这一类仲裁独特的要求。
2． 非政府组织的发展和全球治理的兴起
非政府组织自 18 世纪后期出现以来，经过两个多世纪的发展特别是第二次世界大战以来，非政府组织的发展势头明显加快，其数量已远远超过国家、政府间国际组织和跨国公司的总和［11］。这些非政府组织以特定事项为中心，没有以特定人民和领土为中心的国家的局限性，能够更好地从国际或全球视角寻求问题的解决; 它们在某一问题领域(如环境监控、治理、人权、疾病控制) 拥有比很多国家更详实的信息、更丰富的资源和更强大的行动能力; 不仅如此，非政府组织与普通民众天然的密切的联系使其具有强大的号召力，利用选举政治和公共舆论等渠道向国家和政府间国际组织施加压力［12］3。而国际投资仲裁由于日益显现的对公共政策如环境、人权领域的影响，使这些非政府组织迫切希望参与其中。事实上，不仅在国际投资仲裁中，“法庭之友”已在 WTO、欧洲审判法庭、欧洲人权法庭等存在司法实践［8］518 －522。
3． 仲裁的对抗主义
第三方参与也因为国际投资仲裁程序的对抗主义而更加重要，现在的国际投资仲裁所依据的仲裁规则或者为仿照商事仲裁规则而制定的投资者与国家投资争端解决中心(以下简称“ICSID”) 《仲裁规则》及其《附加便利仲裁规则》，或者就直接为商事仲裁规则如联合国贸易法委员会仲裁规则(以下简称“UNCITRAL 仲裁规则”)。这种仲裁规则仅仅依赖于双方当事人提供给仲裁庭的证据所认定的事实及提出的法律依据进行裁决，仲裁庭一般无权也不会主动去调取其他证据。这意味着仲裁庭不能获得除当事双方提供信息以外的其他相关信息或知识，这使得第三方参与显得更为重要。这也是为什么“法庭之友”制度仅仅在采用对抗主义的英美国家得到了长足发展并有普遍的实践，但却未能在大陆法系国家有所作为［9］3。
4． 国际投资仲裁的独特结构
虽然签订条约的是国家，但发起仲裁的是一国国内的私人主体，对于双边投资条约引发的仲裁，还存在着另一种比较独特的第三方———投资者的母国，在多边条约中也是一样，除了投资者母国，还有其他缔约国。这些缔约国虽然不是争端的当事方，但却是条约的当事国，正是当事国间的合意才产生了投资者与东道国间的仲裁解决模式，而且，在投资仲裁中，常常要涉及到关于条约的解释的问题，作为条约的缔结者，缔约国对这一问题无疑应有发言权。即使在某一案件中该缔约国并非当事方，但仲裁庭的处理方法必然会影响到日后该缔约国作为被告的仲裁，从这种角度看，该缔约国也存有切身利益。这些原因决定了其他缔约国应该有不同于一般非缔约国的其他非争端方的法律地位，相关规定通常将上述两种参与方分别进行规定。
另外，根据《华盛顿公约》，对于 ICSID 根据该公约做出的裁决，当事国不得进行任何形式的审查，而依据其他商事仲裁规则做出的裁决交由仲裁地的国内法院审查，从实践中看审查标准都非常宽松。这使得国际投资仲裁并没有有效的审查机制，这更加促使了第三方积极参与到仲裁之中。
(二) 第三方参与的再定位
从上分析可知，第三方参与获得正当性支持主要是缘于投资仲裁体现出来的公益性，第三方参与一方面从程序上缓解了这种争端解决方式的合法性危机，另一方面从实体上维护公共利益。然而，“公共利益”的含义非常笼统和模糊，分析已有案例中第三方主体的性质及其主张的利益，可以发现不同案件中所对应的“公共利益”其实并不相同。另外，国家作为一国公共利益的代表，为何不能直接代表公共利益以当事人身份参与仲裁之中，而需要独立第三方来主张公共利益，这些问题都需要进一步明确“公共利益”的含义并进行功能定位。
在最初的一些第三方参与案件中，第三方主要为一些非政府组织，它们所主张的是环境、人权等公共利益。例如在 Methanex 案中，多个非政府组织主要关注的是可饮用水、健康等问题。这些第三方是一种“观念推动(opinion-driven) ”［13］的参与，它们所主张的环境、人权等利益可能超越政府代表利益的限制而具有全球公益性，并不直接与经济利益相关。正因为如此，有学者甚至将国际投资仲裁作为国际行政法的体现，通过第三方参与来约束国家行为和实施全球治理［14］。除了环境、人权等全球性议题，一些学者还提出第三方参与能够帮助发现政府腐败问题，例如在 World Duty Free Compa-ny Ltd v． Republic of Kenya案中，双方签订的合同是在原告向前政府行贿的基础上产生的，在双方都不能从这一信息的披露中获得益处时，第三方参与其中向仲裁庭说明显得非常有意义［15］。
另一类参与主体是利益团体。2005 年的格兰德河公司诉美国案中，仲裁庭接受了“盖丘亚印第安民族”(Quechan Indian Nation) 的书面材料，材料中是关于美国在国际法下宣称的保护矿井所在的神圣土地，另外还接受了代表采矿行业利益的“国家矿井协会”(National MiningAssociation) 提交的材料，要求国家的规定不应损害矿工的利益。另外还有如加拿大邮政工人联盟、加拿大通信、能源及造纸工人工会、钢铁工人联合会等代表团体利益的组织也曾以第三方的身份参与到仲裁之中，这些利益团体所主张的即是与本身紧密相关的经济利益。在国内法院，这种影响第三方利益的仲裁可以通过限制裁决效力范围以及诉讼程序进行补救，但在国际投资仲裁中，《华盛顿公约》明确国家应尊重和执行裁决结果，不能对其进行任何形式审查。
此外，还有非常特殊的一种利益，前面已经提到的欧盟委员会作为第三方参与到仲裁之中就是为了维护欧盟法的秩序，防止出现仲裁结果与欧盟内部裁决结果的不一致，保障欧盟法被统一解释和适用。事实上，欧盟委员会经常作为第三方出现在欧盟内部的法庭或仲裁中，特别是竞争法仲裁程序中。这种利益即非第一类的公共利益，也非第二类的经济利益，而是一种法律利益。有学者认为通过维护此类利益，有利于国际投资法更加体系化的发展，阻止国际法的碎片化趋势［6］218。
上述不同参与主体代表了不同的利益，这些利益是否有优先后置之分，是否应有不同的参与强度、参与程序、参与地位，仍然有待于实践和理论的进一步发展。
笔者认为，出现上述各种形态的参与主体与国际社会的分散性和缺乏具有统一职能的国际机构有关。没有统一的行政机构，全球性利益得不到伸张和维护; 没有权威的审查机构，裁决结果缺乏有效的纠正机会; 多种争端解决机构并没有相互协调的机制，法律冲突没有调和途径。在这种国际环境下，第三方参与需求显得更加迫切。第三方参与制度被学者赋予了非常丰富的特别是国际公法方面的功能和价值期望。然而，想要通过第三方参与达到上述目的只是一种良好愿景，现实中仍然是困难重重。
国际投资仲裁目前还远远不是一种称得上权威、统一的争端解决方式，仲裁庭并非一个统一常设机构，仲裁结果不一致已被多方指责，本身难以担起维护全球利益和国际法秩序的重任。国际投资仲裁目前终归只是一种由私人投资者发起的仲裁，如果为其他目的盲目增加第三方的参与强度和参与程度，会大大增加仲裁的时间和金钱成本，赋予这种争端解决程序更多的非商业考量因素，过去吸引投资者选择该争端解决程序的高效性和商事性不复存在，必然会使投资者重新慎重选择争端解决方式。
同时，想要推动第三方参与的制度化发展和和取得实际效果，需要复杂的条约协调和多国的共同配合，首先是争端解决程序规则的修改，如《华盛顿公约》、UNCITRAL《仲裁规则》等; 其次是投资条约中当事国争端解决条款的约定，涉及法律冲突的第三方参与还需要多个条约甚至条约体系之间互相协调。然而，目前第三方参与并未被各国一致认同，不少国家仍持排斥或反对态度。
总之，尽管第三方参与的进一步发展将会非常艰难，但仍不能低估这种制度的重要意义。
