后 TRIPS 时期,以美国和欧盟成员为代表的发达国家,特别是这些国家内的一些产业( 如医药、音像、影视、软件) 利益团体对假冒盗版行为深恶痛绝.发达国家在国际知识产权立法趋于完善的背景下,开始"步步紧逼"知识产权执法措施.在实体规范相对完善的今天,加大知识产权执法力度成为发达国家及其产业维护知识产权领域经济利益的必然诉求.2006 年在美欧峰会上,美国和欧盟已经界定知识产权执法为跨大西洋合作的核心领域,并通过了《欧美知识产权执法行动战略》,计划在海关执法、双边合作、技术援助和政府、企业合作等方面加强配合.
于是,以美国和欧盟成员为代表的发达国家一方面通过公布相关国家(地区)所占侵权产品比例或严重程度为其推行知识产权执法战略建立现实的数据基础,比如,美国海关公布的 2012 年侵犯知识产权商品扣押情况统计显示,中国仍是美国海关扣押侵权商品的主要来源地,占比高达 72%; 而中国香港、新加坡以及印度以12% 、1% 和 1% 的比例排在中国之后①.另一方面美国和欧盟采取"场所转移"的方式从单边到双边到多边,呈现一种"多层格局",为其推行知识产权执法战略建立法律基础.这些执法措施中存在很多提高权利持有人保护水平、超过 TRIPS 协议最低执法标准的措施,或者降低权利限制和例外的范围或者削弱 TRIPS 协议变通性规定的措施,这些被西方学者称为"TRIPS-Plus"( 超 TRIPS) 知识产权执法措施②.
一、单边层面: 持续不断的"内部强化"
美国是当今世界知识产权的最大输出国,其高科技产品遍布全球.美国认为世界上许多国家尤其是发展中国家在电子产品、药品、软件、出版物和录音制品等方面大量仿制其出口产品,极大地损害了美国的经济利益.美国认为知识产权侵权行为对美国不仅造成一定的经济损失,而且对人身安全也构成威胁.保守的估计是,知识产权盗窃每年给美国经济造成的损失达 2 亿到 2. 5 亿美元,损失 75 万份工作.
不仅如此,知识产权盗窃还对公共健康与安全造成了威胁,因为处方药、食品、电器、汽车和飞机零部件等越来越多成为知识产权盗窃的目标①.对此,美国采取了一系列知识产权执法措施.1999 年,美国国会通过立法,宣布成立"全国知识产权执法协调委员会"②,作为贸易代表办公室、司法部、海关、商务部、专利商标局、国务院等部门之间的协调机制.2004 年10 月,美国总统宣布了一项"打击有组织盗版战略"③,要求政府各部门积极合作,摧毁贩卖假货的犯罪网络,在美国边境阻止假冒盗版货物的流通,在全世界打击冒牌货,并且帮助小企业在海外市场维护权利.美国司法部形容其为"打击知识产权犯罪的一次全方位的、多角度的战略".
2005 年,国会又通过立法,设立了"国际知识产权执法协调员",其职责是协调联邦政府的资源,在美国国内外加强知识产权保护.2007年,美国商会发起"联合打击假冒和盗版的知识产权执法行动",为美国所有其他知识产权执法活动奠定工作基础,其勾勒出美国产业及政府当前所追求的全部策略.2008 年10 月,美国总统乔治·布什签署《2008 年优化知识产权资源和组织法》( PRO-IP Act)④.该法不仅加重了对侵犯商标、专利和版权的民事处罚和刑事处罚力度,而且新设一个知识产权执法机构---美国知识产权执法代表办公室( the Office of theUnited States Intellectual Property EnforcementRepresentative,USIPER) .
欧盟内部,由于其成员国在知识产权保护与执法方面存在较大的差异,特别是在证据的保全、赔偿的计算以及制止假冒和盗版的程序等方面,欧盟成员国之间立法迥异,例如,荷兰、西班牙和英国不赔偿权利人的利润损失,而只有比利时、德国、丹麦、卢森堡、荷兰和英国才要求司法机关公布货物来源和配送网络的最新信息[1]36.这种差异性阻碍了单一市场的良性运作,并使打击假冒和盗版的行为难以发挥有效作用.因此,为了更好地打击假冒和盗版行为,欧盟最大策略是统一知识产权相关法律.早在1985 年《关于建立内部市场的白皮书》⑤中,欧共体委员会就指出,各成员国在知识产权立法方面的差异,已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响.欧共体委员会 1998 年 10 月公布《关于在单一市场打击假冒盗版产品》的绿皮书⑥,目的在于确认在单一市场上假冒和盗版行为所造成的经济影响,评估法律适用的有效性,并提供相关改善意见.在对绿皮书的反馈中,各利害关系方抱怨知识产权裁决缺乏一致性,对成员国之间的贸易与单一市场内部的竞争都有影响.因此,各利害关系方包括欧盟成员国都希望在欧共体层面积极有效地采取打击假冒和盗版的相关行动.在此基础上,2000 年12 月欧盟委员会制订了一份关于改善与深化打击假冒和盗版活动的"2000 行动计划"⑦.此后,欧盟委员会制订了包括紧急行动计划、中期行动计划以及其他行动计划在内的一系列行动计划.2003 年 1 月30 日,欧盟执委会起草《欧洲议会和委员会有关知识产权执法措施和程序》的立法建议,并于2004 年 4 月 29 日形成最终法案,颁布欧盟《知识产权执法指令》,并要求成员国于 2006 年 4月予以实施.欧盟《知识产权执法指令》在知识产权的范围、证据规则、信息权、临时措施、赔偿等方面具有明显的超 TRIPS 特征①.此外,考虑到假冒和盗版行为对欧盟内部市场造成了巨大的损失,欧盟委员会在 2009 年 9 月 11 日通过《在欧盟内部市场加强知识产权执法》的报告,报告要求建立一个"观测站"( Observato-ry) ,以收集、监督和报告所有知识产权侵权的相关信息和数据.
美国和欧盟内部的知识产权执法策略,是一个连续性的、不断强化的过程.美国和欧盟不仅在其内部设立专门的知识产权执法协调员,而且都制定专门的法律规范知识产权执法措施,适用比 TRIPS 协定更高的知识产权执法标准.这种在单边层面持续不断的"内部强化"策略,实施的更高知识产权执法条款为其在双边和多边层面推行 TRIPS-Plus 知识产权执法标准奠定了基础.
二、双边层面: FTAS、BITS 到 BIPAS 的"各个击破"
( 一) 自由贸易协定( FTAS)
后 TRIPS 时期,知识产权最积极的谈判是在大量双边自由贸易协定( FTAS) 中制订详细而具体的知识产权章节,以推行超 TRIPS 知识产权保护和执法标准.FTAS 中的知识产权执法条款使发达国家避开多边贸易体制,而通过与特定国家之间的谈判巩固和强化多边知识产权协定中的主要内容.双边贸易协定中的知识产权执法条款主要是采取以下一种或几种方式: 一是扩大 TRIPS 协定规定的知识产权范围至新的领域,并且要求加入或签署 WIPO 管理的协定中所包括的知识产权执法条款以及《国际植物新品种保护公约》( UPOV) ; 二是改变TRIPS 协定中有关知识产权执法的灵活性条款,使其成为强制性义务; 三是扩大知识产权执法范围,要求更广泛地适用刑事司法体制以对将来的侵权构成威慑力; 四是在双边贸易协定有关争端解决的章节中确立非违法之诉和情势之诉; 五是在双边贸易协定有关投资的章节中规定"投资"财产应包括知识产权.事实上,双边自由贸易协定中的知识产权条款仅仅代表以美欧为主的发达国家战略计划的初始阶段,其长期目标是最终将这些类似的更高知识产权标准纳入到多边协定中,作为"全球知识产权棘轮效应"的一部分以约束第三方国家.
美国双边主义是美国提高全球知识产权标准所采取策略的一部分,这一策略构成了多边标准制定之后有关知识产权的双边浪潮.2004年,美国贸易谈判代表办公室声称: "我们的目标是在世界上通过强有力的法律和有效的执法措施控制盗版,并保证该保护随着未来技术的发展仍然有效……我们采取的主要工具既包括双边途径,也包括多边途径."②美国政府已明确承认通过双边协定来影响区域和多边协定,并被称为"竞争自由化"( competitive liberaliza-tion) 策略,即如果自由贸易步伐在全球受阻,那么,美国将以区域和多边的形式前进,并通过与个别国家和次区域签订自由贸易协定,强有力地在全世界推行其自由贸易协定.鉴于双边自由贸易谈判具有复杂、内容冗长的特点,为降低双边谈判的交易成本,美国往往在谈判开始阶段即准备一份草案文本.美国贸易谈判代表知道一旦模板协定被议会通过,只要它们在后续谈判中也坚持这些条款或术语,后续协定也同样会被通过,因此,美国非常愿意其双边协定标准化.比如,美国与约旦签订的自由贸易协定就作为美国与智利和新加坡自由贸易协定谈判的范本.美式自由贸易协定的知识产权章节往往涵盖超过 30 页的具体条款,其涵盖范围非常广泛,包括货物贸易、服务贸易、知识产权、劳工、环境、电子商务以及政府采购.
在通过双边贸易协定加大知识产权全球化方面,欧盟紧跟美国,非政府组织 GRAIN 2003年的一次调查显示,欧盟使用双边协定中的超TRIPS 知识产权条款,已经向大约 90 个发展中国家( 包括 ACP 成员国) 推行超 TRIPS 知识产权保护,涉及领域包括植物、动物、微生物有机体、生物科技等①.与美国不同,欧盟并未设置双边贸易协定的任何模板,因此,不同协定的条款也不大一样.欧盟除双边自由贸易协定外,还包括联盟协定( Association Agreement) 和伙伴关系协定( Partnership Agreement) .不过近年来,欧式自由贸易协定对知识产权的规定也跟随美国越来越具体化,不再只是规定要符合"最高国际标准".比如 2009 年 10 月 15 日签署的欧盟-韩国 FTA 明确规定协定的目标在于充分而有效地保护知识产权②.
( 二) 双边投资协定( BITS)
除双边自由贸易协定外,双边投资协定( BITS) 也是以美欧为主的发达成员在双边层面加大知识产权保护和执法的工具之一.这主要是因为知识产权作为一种投资财产,正逐渐成为技术发达国家公司重要财产的一部分,甚至在某些行业成为最重要的财产形式,如软件、医药产业.当来自于高科技发达国家的公司在海外分配其产品、服务和研发时,其资本包括商业秘密、商号、技术过程以及其他知识产权.因此,投资协定往往界定投资财产包括无形财产、知识产权、许可、与知识产权相关的报酬等.投资协定强调对投资财产的保护和待遇标准,有些投资协定包涵了对外国人及其财产的国际最低标准,东道国必须提供全面的保护以及公平和公正的待遇.正如学者所言,"国际投资与知识产权有密切联系,知识产权作为一种财产权是可以用于投资的,若未作为投资,则可通过技术转让的方式获得……对于外国投资者,特别是高新技术生产者来说,加强对知识产权的国际保护,无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口"[2]329 -330.
1959 年,第一个双边投资协定,即德国和巴基斯坦签订的《促进和保护投资协定》已将财产的解释扩大到包括专利和技术知识,其后,各国在签订的 BITS 中,也一直将知识产权界定为投资的一种形式[3]225.比如,1998 年玻利维亚与美国签订的 BIT 对投资的定义为,"一国或某一公司的投资是指该国或该公司直接或间接拥有或控制的各类投资,一般包括公司权、缔结合同的权利、有形财产权、不动产以及无形财产权、知识产权及许可权等"③.有些 BITS 中,知识产权的定义则更为宽泛,1998 年加拿大和委内瑞拉的 BIT 规定,知识产权包括版权及相关权、商标权、专利权、半导体集成电路布图设计权、商业秘密权、植物培育者权、地理标志权以及工业设计权④.2003 年埃塞俄比亚和以色列签订的 BIT 将地理标志权和植物培育者权作为投资财产,虽然埃塞俄比亚在签署该协定时,并不是 WTO 和 UPOV 的成员,在其国内法中也不保护地理标志权和植物培育者权.2001 年美国和越南签订的 BIT 将投资包括卫星信号加密项目,但直到 2006 年 7 月,越南的新知识产权法才开始保护卫星信号加密项目.在新法颁布之前,越南不得不对美国投资者的保护扩大到对卫星信号加密项目信号的保护.
( 三) 双边知识产权协定( BIPAS)
双边知识产权协定( BIPAS) 往往代表发达国家的利益所在,着重于一些具体的修订和执法措施,比如美国试图扩大数字环境中的版权保护或达到 UPOV 水平的植物多样性保护.
BIPAS 涵盖范围非常广泛,如美国-厄瓜多尔知识产权协定( 1993) 规定其范围包括版权、对加密卫星信号的保护、商标、专利、集成电路半导体外观设计及商业秘密的保护①.对知识产权执法义务规定也比较详细,一般包括民事行动的特别程序及救济、临时措施、刑事程序.
TRIPS 协定之前的双边知识产权协定一般未包括边境知识产权执法,比如 1991 年签订的美国斯里兰卡知识产权协定②、1993 年签订的美国厄瓜多尔知识产权协定③和美国匈牙利知识产权协定④、1994 年签订的美国牙买加知识产权协定⑤及美国拉脱维亚贸易关系和知识产权协定⑥.而在 TRIPS 协定之后的双边知识产权协定则订有专门的边境知识产权执法规定,比如1996 年签订的美国柬埔寨贸易关系与知识产权协定⑦和 1998 年签订的美国尼加拉瓜知识产权协定⑧.
虽然美国和欧盟的双边协定中都包括超TRIPS 条款,但两者之间存在显着的区别.美式协定通常包括一整章的知识产权条款,也包含有关知识产权执法的特别规定.比如,与澳大利亚、巴林、智利、哥伦比亚、摩洛哥、约旦、阿曼和新加坡的自由贸易协定都有知识产权的特别条款以及有关知识产权执法的义务规定.欧式协定中的知识产权条款则比较有限,也没有关于知识产权执法的特别条款.欧式自由贸易协定要求提供的充分有效的知识产权保护应符合"最高国际标准",并且更倾向于强调一些特殊的专门性问题,比如地理标志、生物多样性等.总之,欧式协定中的知识产权条款并不像美式协定中那样广泛,也不存在有关知识产权执法条款的特别规定.
三、多边层面: 在 WTO 和 WIPO 失败后"转移场所"
除了前文所列的单边和双边层面外,发达国家也未完全放弃在多边场所推行超 TRIPS 知识产权执法的努力.WTO 框架内,2006 年 6 月的 TRIPS 理事会会议上,欧共体希望"深入讨论( in-depth discussion) 执法问题".⑨但发展中国家,如阿根廷、巴西、中国和印度极力反对该提议,认为其背离了 WTO 着重于"发展"的谈判目标.中国官员表示 TRIPS 理事会"既非适合时间也非适合场所"来讨论执法问题瑏瑠?.在2006 年 10 月 TRIPS 理事会会议上,欧共体在日本、瑞士和美国支持下,提出了一份联合声明,意图加强 TRIPS 协定中执法条款的实施.
但由于遭到发展中国家的极力反对,该建议最终被拒绝.除欧盟外,美国于 2007 年 1 月在TRIPS 理事会会议上提交了一份文件,分享其知识产权边境执法经验,并呼吁 TRIPS 理事会应通过交流建设性的观点和经验在解决知识产权执法问题上做出积极的贡献①.瑞士于 2007年 5 月提交了一份有关执法的文件,该文件着重强调边境执法措施方面的交流和合作应运作良好1.日本于 2007 年 10 月也提交了一份文件,分享其知识产权边境执法措施,并指出当前知识产权侵权的新趋势③.不过,针对这些文件,发展中国家仍然坚持之前的观点,即执法问题不属于 TRIPS 理事会管辖范围.发达国家在WTO 体制内的上述努力最终都因遭到发展中国家的反对而以失败告终.
WIPO 体制内,由于巴西和阿根廷在 2004年 10 月的 WIPO 大会上提议建立《WIPO 发展议程》,2007 年 10 月 WIPO 成员国通过了《发展议程》有关提案临时委员会( PCDA) 提出的45 项建议.其中第 45 条建议指出,根据 TRIPS协定第 7 条的规定,从更广泛的社会利益以及与发展有关的问题入手,处理知识产权执法问题,以便"知识产权的保护和执法应有助于促进技术创新和技术的转让与推广,使技术知识的生产者和使用者共同受益,有利于社会和经济福利,并有助于权利和义务的平衡".2009 年11 月,WIPO 执法咨询委员会 ( ACE ) 考虑在WIPO《发展议程》45 项建议的基础上审查权利人在执法中的贡献和损失④.这些都显示了WIPO"亲发展"的趋势,面对此种趋势,发达国家逐步丧失了在 WIPO 内讨论提高知识产权执法标准的兴趣.
随着发达国家在 WTO 和 WIPO 体制内推行超 TRIPS 知识产权执法努力的失败,发达国家开始转向其他多边场所,比如世界海关组织( WCO) 、万国邮政联盟( UPU) 、世界卫生组织( WHO) 等.世界海关组织内,为适应新的形势要求和知识产权边境保护的新特点,WCO 修改1995 年制定的《赋予海关权利执行 TRIPS 的国家法律范本》为《公正有效执行 TRIPS 边境措施的国内立法示范条款》⑤.该示范条款在边境知识产权执法方面具有明显的超 TRIPS 特征,比如其第 1 条将 TRIPS 规定的"进口"扩大至"进口、出口和转运货物"; 对于申请是否被批准,TRIPS 协定只要求在"合理期限内",其第4 条则要求不超过 30 个工作日,并且对于紧急申请,要求不超过 3 个工作日; 对于通知事项,其第 6 条将通知进口人和申请人的义务扩展到通知"进口人、出口人、收货人、发货人和申请人",并要求说明中止或扣留的原因.此外,世界海关组织于 2007 年 2 月与菲利普公司等企业伙伴商讨后发起《海关统一知识产权执法临时标准》( SECURE) 项目.SECURE 工作草案包括导言和四个部分,其远远超出了 TRIPS 协定所规定的海关执法标准.发达国家在世界海关组织推行《示范条款》和 SECURE 标准时,也不忘在其他国际组织机构同步推行超 TRIPS 知识产权执法战略.万国邮政联盟《通过邮政方式发送假冒盗版物品的 40 号决议》⑥即为典型事例⑦.这些领域的超 TRIPS 知识产权执法的合法性依据主要源于 TRIPS 协定自身的规定,即 TRIPS 协定规定成员可以在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护⑧.
四、结 语
美国和欧盟在内部持续性地不断强化知识产权执法力度,一方面有利于解决内部市场的假冒盗版问题,另一方面也为其双边和多边方式奠定了基础.以自由贸易协定、投资协定和知识产权协定为主的双边方式能满足美国、欧盟以及其他发达国家的策略目标,因为在具体的双边协定中,发达国家可按自己的需要以及对方签署国的市场特征签署略有区别的条款.
特别是由于发展中国家在政治、军事、经济、贸易等方面的实力与发达国家之间存在巨大的悬殊,双边协定涉及的国家少,具有易操作、时间短、见效快和约束力强的特点,而多边体制成员多,需平衡各方利益,博弈所需要的时间成本大,获得的利益却不一定多,因此,双边协定采取的"各个击破"的策略,可以分化和瓦解发展中国家在多边贸易谈判中为加强自身的讨价还价能力而建立的联盟.而在多边体制内,发达国家最先曾在 WTO 和 WIPO 框架内探索与尝试,结果不满意才转向 WCO、UPU 及 WHO 等多边场所.但是,由于这些国际组织在其所负责的领域内,任务已经非常繁重.因此,为了使这些国际组织机构正常运行,不应该额外加重其负担,即使涉及知识产权问题,比如海关知识产权执法、邮政渠道的知识产权执法或假冒劣质药品,这些国际组织机构只能作为辅助机构实施 WTO 体制和 WIPO 体制内有关知识产权的规定,而不应在这些多边场所单独讨论知识产权问题.
发展中国家相信 TRIPS 协定的缔结代表着知识产权保护和执法的最终要求,是多边层面规范知识产权问题的最后一次努力.通过承受知识产权保护和执法的沉重压力,换取在农业、纺织业等市场准入方面的让步,发展中国家希望能够防止发达国家进一步寻求单边和双边谈判的企图.然而,后 TRIPS 时期的事实表明,WTO 框架内的 TRIPS 协定,仅仅只是发达国家推行更强知识产权保护和执法的起点.发达国家通过单边、双边及多边的全方位布局直接推行超 TRIPS 知识产权执法标准,给发展中国家带来了极大的挑战.我国自加入 WTO 开始,知识产权立法已经达到了国际的先进水平,知识产权执法也取得了很大的成绩,但我国假冒和盗版的确还很泛滥,特别是在知识产权的执法和管理方面,我国还存在着许多不尽如人意的地方,甚至是比较突出的问题,屡遭其他国家的指责.面对发达国家"多管齐下"推行超 TRIPS 知识产权执法态势,我国有必要加大对知识产权执法领域的研究,针对国际知识产权领域的最新趋势,制订一套完善的对内对外战略.
[参考文献]
[1]Christophe De Vroey. 欧盟关于知识产权执法的建议[J]. 郑丹怡译. 电子知识产权,2004( 1) .
[2]余劲松. 国际投资法[M]. 北京: 法律出版社,1997.
[3]魏燕茹. 双边投资协定中的知识产权条款研究[C]∥陈安. 国际经济法学刊. 北京: 北京大学出版社,2007.
