国际投资协定中平衡条款遏制股东诉权泛化

    一、问题的提出
   
    作为国际投资的典型模式，投资者通常先在东道国当地设立公司，再通过该公司进行投资。这样，投资者设立公司通常被认为具有东道国国籍，该公司和东道国间发生的纠纷属于东道国国内纠纷，所以公司只能在东道国国内寻求救济。作为东道国公司股东的投资者，要想寻求国际上的救济十分困难。然而随着国际投资仲裁的兴起，根据东道国和投资国签订的国际投资协定（IIA）中的特别同意，投资者（股东）可直接在国际仲裁庭起诉东道国，这便为股东寻求国际救济创造了条件。
   
    ICSID仲裁是国际投资仲裁的典型方式。要确立ICSID仲裁的管辖权，必须满足：（一）双方“同意”提交仲裁；（二）争议直接因“投资”产生；（三）申请方（自然人或公司，笔者注）是“另一缔约国国民”,且若具有争端一方缔约国（即东道国，笔者注）国籍的任何公司受另一缔约国（即投资者母国，笔者注）国民“外国控制”,该公司此时可被拟制为“另一缔约国国民”.根据上述条件，不难发现股东诉权的依据至少包括两个：一是以自然人股东的身份直接提请仲裁，另一是以外国控制方的身份代表公司提请仲裁。
   
    股东以自然人股东的身份直接提请仲裁是因为股东持有的公司股份、股权、股票等利益通常被IIA中的“投资”定义所涵盖，因此投资者可依其投资利益受损为由提请国际投资仲裁。但在实践中，由于大多数IIA中的“投资”定义过于宽泛，仲裁庭均认为股东的受损利益符合IIA中的“投资”,这样仲裁庭的管辖权呈现了扩大的趋势。
   
    股东以外国控制方的身份代表公司提请仲裁的权利较为特殊，这是因为根据传统公司法理论，公司一旦成立便拥有独立法人人格，享有独立的法律权利和义务，独立于股东存在，因此若公司权利遭受侵害，即使股东的权益间接受损，也只能由公司求偿。但国际投资仲裁打破了传统公司法理论中公司和股东的这种“隔离”,通过IIA（如BIT）中的特别同意，允许股东因公司权利受损代表公司提请国际仲裁。设立这种特别同意是考虑到东道国通常要求投资者必须在当地设立公司才能进行投资，该公司实属东道国公司，按传统国际公法“一国国民不得在国际层面向所属国主张权利”的规则，该投资者设立的公司将会丧失寻求国际投资仲裁的权利。无疑这与广大的IIA“保护和促进投资”的宗旨不符，因此实践中各国普遍同意当该公司受“外国拥有或控制”时，将其看作是控制方即股东国的国民。
   
    但问题是，各国通常并未在IIA中对“外国拥有或控制”作更详细的界定。国家这样做可能是认为采取何种类型的公司架构开展投资属于投资者自由，若国家做出过多限制，将不利于吸引投资。
   
    二、影响国际投资仲裁中股东诉权的因素
   
    （一）股东直接仲裁
   
    股东直接仲裁是指股东因其对公司享有的权利直接受损而提请的仲裁。具体到国际投资领域，主要指该股东以投资权益受损为由提请仲裁。
   
    1.对东道国公司的“投资”是否是适格投资
   
    若以IIA为依据提请仲裁，股东的权益必须符合IIA中“投资”的定义。具体而言，双边投资协定（BIT）中经常采用的投资定义表述是：“投资系指一个投资者直接或者间接拥有或控制的具有投资特征的各种资产，这些特征包括资本或其他资源的投入，收益或利润的期待，风险的承担等。”
   
    纵观BIT实践，以资产模式（asset-based model）为代表的“投资”定义的典型条款规定“各种资产”（every kind of asset）均构成投资，之后再附加一个列举式的列表，指明其包括动产不动产、股权、股票、金钱请求权、知识产权、特许经营权等资产；或以北美自由贸易区协定（NAFTA）为代表，在宽泛地界定“投资”后，再附加一个排除性列表，指明不受保护的事项。
   
    但不难发现，上述两种定义方式都认为股东的股权是一种适格的“投资”,所以在国际投资仲裁实践中，股东普遍会认为其享有公司股权的价值会因为公司受到的损害而当然贬损，而 BIT 在于保护投资，因此其有权提请仲裁。例如在 Suez v. Argentina 案中，仲裁庭就曾强调，股东因其投资股权受损为由提请的仲裁是“独立于”公司提请的仲裁而存在的。无疑，这种对BIT中投资定义的宽泛解释，一定程度上泛化了股东诉权。
   
    2“.拥有或控制”的界定
   
    从措辞来看，“拥有”或“控制”本身在程度上存在差别。按照通常意义理解，“拥有”更多的是从所有权的意义上对公司股权的掌控，但“控制”究竟是指占有股权的多少，还是从参与公司管理上讲？若母公司全资拥有设立在东道国的子公司，此时母公司作为子公司的股东享有股东诉权并不存在过多疑问，因为在此情形下，母公司被认为当然满足了“拥有”或“控制”的标准。但若一个东道国公司有数个股东，此时如何判断“拥有”或“控制”?一般而言，占公司股权多数的股东在诉权问题上也不会有多障碍，理由和全资拥有的情形类似，因为只要满足“控制”标准，也就基本满足“拥有”标准。
   
    因此问题的核心在于，东道国公司的少数股东是否享有股东诉权？在 Lanco v. Argentina 案中，占有东道国企业18.3%的少数股东Lanco International, Inc.（美国公司）提请了仲裁。该案仲裁庭认为，美国和阿根廷签订的BIT虽然明确“投资”是指投资者直接或间接“拥有或控制”的具有投资特征的各种资产，但并没有表明股东必须控制公司的管理，也没有表明其必须占多数股权，因此少数股东 Lanco International, Inc.有权提请仲裁。
   
    由此可见，虽然BIT 中的“投资”定义明确提出了“拥有或控制”的标准，但因为对拥有和控制缺乏进一步的诠释，因此仲裁庭在该问题上采用了相当自由的解释。
   
    CMS Gas Transmission Co. v. Argentina 案对少数股东的诉权进行了更为完整的讨论。在该案中，美国公司CMS Gas Transmission Co.拥有东道国公司Transportadora de Gas del Norte的29.42% 股权，属于少数股东。该美国公司以美国和阿根廷签订的 BIT为依据，以股东的身份提请了仲裁。在该案中，仲裁庭认为国际法上对股东独立诉权，甚至是少数股东诉权、非控制股东诉权均没有禁止性条款，因此如果BIT缔约双方没有通过特别同意的方式施加这种限制，就不应限制解读BIT条款。
   
    并且，仲裁庭还在总结了美国伊朗求偿庭，联合国赔偿委员会等实践的基础上得出结论认为国家正在放低对多数股东和控制股东的界定门槛。归纳以上投资仲裁实践，仲裁庭之所以支持少数股东享有诉权，可能是考虑到：（1）对多数股东和少数股东的界定方法很难获得统一认识，如果贸然剥夺少数股东的诉权，会使一部分股东丧失诉权。例如，当公司存在数个股东时，如果既有持股超过50%的股东，也有持股不及50%的股东，无疑，前述股东为多数股东，后述股东为少数股东，此时采用的是“持股是否超过50%股权”的标准；但当公司数股东均未单独持股超过50%时，此时按照前述标准，所有股东都不是多数股东，如果不允许少数股东享有诉权，这事实上就剥夺了所有股东的诉权。退一步讲，即便采用相对多数标准，认为持股均未超过50%的所有股东中的相对多数股东是多数股东，其他不拥有相对多数股权的股东仍然可能通过受让股权的方式让自己成为多数股东。而仲裁庭在衡量转让股权的“善意或恶意”问题上很难得出结论认为转让股权是为了提请仲裁。因此在股东诉权的问题上，区分多数或少数股东并无太大实际意义。（2）从国际上讲，并没有既定的规则或习惯法规定少数股东不能享有诉权，因此仲裁庭认为其允许少数股东享有诉权并无不妥。（3）从IIA的“保护和促进投资”的宗旨来看，IIA赋予股东诉权的目的在于保护股东的投资利益，且到目前为止尚未有IIA明文规定只将股东诉权赋予多数股东，因此仲裁庭也倾向于主张不对 IIA的“拥有或控制”做限制性解释。3“.直接或间接”的界定股东享有诉权的另一个要件是该股东应该“直接或间接”拥有或控制东道国公司。之所以区分直接和间接的方式，主要是因为参与投资的公司其结构较为复杂，特别是有些公司存在多层控股。例如，A 公司设立 B 公司，再通过B 公司在东道国设立 C 公司进行投资，此时 A 公司属于 C 公司的间接股东，B公司属于C公司的直接股东，那么B公司是否享有股东诉权？如果有，当B公司只是一个空壳公司时，此时B公司是否依然享有诉权？此外，A公司是否享有股东诉权？B公司享有诉权与否以及性质如何，是否会对 A 公司的诉权造成影响？
   
    股东“直接”拥有和控制东道国公司是指该股东是东道国公司的第一层股东，直接持有东道国公司的股权。“间接”拥有和控制东道国公司的股东则只能存在于两层或两层以上公司结构中，是指除直接控股以外的其他股东。一般而言，如果IIA中有条款赋予股东诉权，“第一股东”的诉权基本可得以保障，“中间股东”的诉权则可能需要考虑IIA中是否有明确授权条款或该中间股东是否是空壳公司等因素，“最终股东”的诉权除了考虑IIA中具体条文的解释，也需要考虑中间股东诉权对其影响。
   
    （1）直接股东
   
    直接股东的诉权通过参考IIA中的“投资者”定义便基本可以确立。由于目前的IIA大多采取的都是宽泛性的“投资”和“投资者”定义模式，因此直接股东的诉权通常可以依靠这些条款推导而出。但是，如果直接股东在设立国没有发生实质经营行为，也即是该直接公司是一个壳公司，受到其他公司的控制，此时该直接股东实质是一个中间股东，其是否享有诉权？认为直接股东不享有诉权的一方认为壳公司和其设立国没有善意、真正和持续的联系，因此主张刺破壳公司的法人结构，让最终股东享有诉权。
   
    而认为直接股东享有诉权的一方认为，将公司设立在何地点属于设立人的意思自由，并不能认为设立壳公司行为本身体现了欺诈，从而否定股东的诉权。事实上，大多数仲裁庭都支持了后一观点。一方面，仲裁庭承认赋予直接股东诉权会导致投资者“挑选条约”,但另一方面，仲裁庭仍然认为股东设立公司是完全自由的，是否属于适格“投资者”留待IIA作具体规定，仲裁庭不愿意过多地对IIA中的定义做出限制性的解释。
   
    以Saluka v. Czech Re-public案为例，Saluka是捷克公司IPB的直接股东，但Saluka只是一个设立在荷兰的控股公司，由设立在英国的 Nomura Europe控制。根据荷兰和捷克签订的 BIT中的“投资者”定义，任何根据荷兰或捷克法律设立的公司均享有该协定项下的权利。仲裁庭认为Saluka满足这一条件，且从上述BIT投资者定义中看不出缔约双方有明确排除壳公司的意图，而如果对该投资者定义施加限制，可能违背BIT缔约双方的原始意图，这是一种超越权限的行为，故仲裁庭裁定直接股东Saluka享有诉权。
   
    （2）间接股东
   
    因为仲裁庭承认当直接股东为壳公司时也享有诉权，所以中间公司的股东诉权不会有太多障碍，故此处不再单独讨论。最终股东的诉权也在一系列国际投资仲裁案中得到了确认。例如在Franz Sedelmayer v. Russia案中，Franz Sedelmayer 是一个德国自然人，通过一家美国公司 Sedelmayer Group of CompaniesInternational Inc在俄罗斯进行了投资，Franz Sedelmayer作为最终股东提请了仲裁。仲裁庭认为根据德国和俄罗斯的 BIT 条款，Franz Sedelmayer 是 BIT 项下适格的“投资者”,其投资 BIT 项下是适格的“投资”,并且其投资也遵守了俄罗斯法律的要求，故最终股东的股权享有诉权。
   
    同样的，在 Siemens v. Argentina 案中，Siemens A.G.是设立于德国的一家公司，全资拥有另一家德国公司 Siemens Nixdorf Informationssysteme A.G.公司，通过该中间公司，设立了位于阿根廷的 Si-emens IT Services S.A.公司。仲裁程序开始后，阿根廷曾提出抗辩认为，Siemens A.G.并没有直接拥有 Siemens IT Services S.A.的股权，因此 Siemens A.G.和投资没有直接关系。但仲裁庭最终并没有采纳该意见，而是认为无论是Siemens A.G.,还是Siemens Nixdorf InformationssystemeA.G.,都是德国公司，根据德国和阿根廷签订的BIT,BIT 中有关“投资者”和“投资”的具体条款均没有对拥有和控制的“直接或间接”方式作出限制，因此只要是德国公司，其持有的阿根廷公司的股权均应获得保护。这样，最终股东Siemens A.G.公司的诉权就得到了确认。通过上述案件可以发现，仲裁庭在决定是否刺破公司面纱时考虑的主要因素是BIT中是否对拥有和控制的直接或间接与否做出限制，如无限制，所有股东的诉权都将获得保障。
   
    4.股东“国籍”的考虑
   
    股东诉权通常来源于IIA中的规定，因此该权利约束的对象只在于签署协定的各方。那么，股东的“国籍”就应该只归属于相关协定的缔约方。在国际投资实践中，由于投资者多采取多层公司结构进行投资，因此从理论上讲可能出现的4种情况是：（1）直接股东有缔约国国籍，间接股东也有缔约国国籍；（2）直接股东有缔约国国籍，间接股东不具备缔约国国籍；（3）直接股东不具备缔约国国籍，间接股东有缔约国国籍；（4）直接股东不具备缔约国国籍，间接股东也不具备缔约国国籍。其中，（4）的情况下股东当然不享有诉权，（1）的情况下股东当然享有诉权，在（2）的情况下，原则上直接股东享有诉权，但当直接股东只是一个壳公司，而间接股东国籍又为第三国国籍时，直接股东的诉权则可能遭到否定。第（3）种情况较为复杂，当直接股东不具有缔约国国籍，间接股东有投资者母国国籍时，直接股东是否中断了间接股东对东道国公司的拥有或控制？间接股东是否享有诉权？在Azurix Corp. v.Argentina案中，Azurix是间接股东，是一家美国公司，通过一系列的中间公司（中间公司有部分设在开曼群岛），向阿根廷的几家公司投资。该案仲裁庭认为美国和阿根廷BIT 中的“投资”包括了Azurix对阿根廷公司的投资，即使Azurix的投资是以间接方式进行。同时，仲裁庭也认为BIT中的“投资者”包括了间接拥有和控制东道国公司的投资者，从上述投资和投资者定义中均看不出缔约双方有狭义解释“间接”的意图，因此仲裁庭认为即使直接股东具备第三国国籍，也不影响间接股东的诉权。
   
    虽然该案的仲裁庭大多数仲裁员认为立陶宛和乌克兰签订的 BIT 只规定设立在该国的公司就享有 BIT 项下的权利，因此Tokios Tokeles有诉权。但该仲裁庭主席Prosper Weil却提出了反对意见，理由是仲裁庭应该考虑投资资本来源的地点。在该案中资本最终来源于乌克兰国民，如果赋予Tokios Tokeles公司诉权，事实上是鼓励一国国民通过壳公司将本属于国内纠纷的事项交由国际仲裁庭处理，这将违背《解决国家和他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）调整一国与“他国”国民投资争端的初衷。
   
    虽然根据 BIT 的字面规定，壳公司可能是适格的投资者，但 BIT 赋予双方的权利应该不超出 ICSID 公约的范围（ICSID要求投资争议必须发生于一国和“他国”国民之间），因此Tokios Tokeles公司不应享有股东诉权。值得注意的是，股东国籍是可变更的，但其变动的时间对股东诉权会产生影响，这是因为股东可能通过国籍改变来实现“条约挑选”,此时该股东的主观状态已不符合善意的要求。Aguas delTunari v. Bolivia案就是一个例证。Aguas del Tunari是一家具有玻利维亚国籍的公司，其 55%股权由另一家中间公司International Water （Tunari） Ltd所有。该中间公司于1999年12月将其成立地从开曼群岛迁移到卢森堡，并将公司名改为International Water （Tunari） S.a.r.l之后公司结构继续变更，International Water （Tunari） S.a.r.l.被上游的荷兰籍International Water （Tunari）B.V.公司所有。2000年 4 月 Aguas del Tunari在东道国获得的特许权被终止。Aguas del Tunari随后以荷兰和玻利维亚签订的BIT为依据提请仲裁。
   
    该案仲裁庭认为，衡量股东国籍变更是否为善意的核心在于讨论国籍变动的时间，Aguas del Tunari 股东的变更发生在1999 年 12 月，而被诉行为发生在2000年4月，因此上述一系列国籍的变更先于违约事实，故其并不影响股东诉权。
   
    之后的Mobil v. Venezuela案的仲裁庭再次确认了上述原则。在该案中，变更公司结构的行为发生在东道国征收特许权使用费和所得税所引发的争端发生后，但发生在东道国国有化措施之前，故仲裁庭认为股权转让前的违约行为股东不享有诉权，股权转让后的违约行为股东才享有诉权。
   
    （二）股东派生仲裁
   
    股东派生仲裁，是指当公司的权利受到损害后，股东可代表公司向侵害方提出求偿的一种仲裁方式。该仲裁方式被一些国家的国内法确认，但是在国际层面尚不足以构成一般法律原则。因此，在国际投资仲裁中，股东派生仲裁得以确定的前提是东道国和投资者母国的同意。
   
    在早期的 BIT 文本中，有关东道国和投资者母国的同意表现得相对模糊，当前新一代的 BIT 中的该同意表现得较为明确。以美国 2012年BIT范本为例，其第24条规定，申请方直接或间接拥有或控制被申请方的一家公司，该申请方可“代表该公司”按照本节规定提交仲裁请求。以 GAMI v. Mexica案为例，在该案中，GAMI Investments Inc. 是一家美国公司，其拥有一家墨西哥公司 Grupo Azucarero Mexico SA de CV 14.18% 的股权，其以 NAFTA 第 1117 条（股东派生仲裁条款）为依据状告墨西哥。双方争议的焦点在于墨西哥政府的作为或不作为是否损害了GAMI Investments Inc.对 Grupo Azucarero Mexico SA de CV 享有的股权价值（the value ofstake），因为该价值受到 NAFTA条文的保护。仲裁庭最后支持了 GAMI Investments Inc.的请求，因为认为对公司资产的损害的确可能危及股东对公司股权的价值，而是否损害则是实体阶段需要考虑的问题。
   
    由此可见，东道国政府是否直接侵犯股东“股权”并不是派生仲裁中的关键，派生仲裁得以进行的前提仅在于股东“股权的价值”（公司的资产）的可能减少便已足够。
   
    三、结语
   
    在当今国际投资仲裁实践中，无论是股东直接仲裁还是股东派生仲裁，仲裁庭在认定股东诉权问题上都本着“保护和促进”投资的理念，主张在IIA无明确条款限制股东诉权的情况下均承认股东享有诉权。这一方面使国际投资仲裁在近20年出现了繁荣的局面，另一方面也造成了诸多问题，例如平行仲裁泛滥，投资关系被迫多边化。针对此，本文归纳了IIA中出现的一些校正条款。值得注意的是，这些校正条款多不是直接对股东诉权予以限制，而是通过外围措施促使投资者谨慎或事实上不能行使股东诉权，这是因为任何一个IIA都必须为投资和投资者留下意思自治的空间。
   
    值得注意的是，股东诉权泛化的主要原因是由于仲裁庭宽泛解释“投资”和“投资者”定义造成的，那么如何解决这一问题？该问题的实质并不是单纯的条约解释问题，因为仲裁庭在衡量股东诉权问题上总倾向是由特定时间下的“投资理念”主导的，因此要改变此倾向，需要反思IIA的宗旨等本源性问题。在本文的全文论述中，很多案例讨论都涉及如何处理ICSID公约和IIA关系，即ICSID公约是否有限制IIA意思自由的作用？具体而言，如果IIA的缔结方选择ICSID仲裁作为争端解决方式，那么是否意味着ICSID公约中“他国”国民、“外国控制”等条款可以对IIA中宽泛的“投资”和“投资者”定义进行限制？这些问题在现有的国际投资仲裁实践中尚无定论，故有待国家实践的反应和学者进一步的研究。