一、问题缘起
国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。 截至 2006 年，全世界共有 263 条国际河流，流经 200 多个国家和地区，水量约占全球河流径流总量的 60%，流域周围生活着全球约 40%的人口。 国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源，对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。 因此，为了本国利益，各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。 但是，某些流域国在争夺开发利用权的同时，却怠于保护国际流域生态系统，甚至为了本国的短期经济利益，向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源，导致某些国际流域生态系统严重损害。 国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。 曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。
为满足本国的需求，各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈，甚至发生对抗。 例如，澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间，尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间， 约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间，恒河流域的印度和孟加拉国之间，底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间，多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息，已经成为局势紧张的根源。
保护国际流域生态系统，使其资源得以可持续利用，平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突，必须设置有效的制度。 在设置具体制度之前，一个先决问题必须厘清，即国际流域生态系统的法律性质问题。 国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础，决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利，负有何种义务。
二、国际流域生态系统法律性质
国际流域生态系统的法律性质，主要有两种主张：一是认为国际流域生态系统是一种免费资源，可供各流域国无偿使用；二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
（一）国际流域生态系统是否为一种财富
1935 年，英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。 自此以后，理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。 时至今日，社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。 一般认为，生态系统是在一定的时空范围内，各种生物相互之间，以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。 按分布区域和物种特征，生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。 其中，淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。 国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统，是跨国界流域中的各种生物之间，以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一个有机的整体，不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态，因此，长期以来，国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地，流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。 但事实上，国际流域生态系统虽然看不见、摸不着，却具有重大的价值。 国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。 直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。 例如，流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源；鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。 间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。 对于生态系统的生态服务功能，早在 1997 年，美国生态经济学家 Costanza 就于《Nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文，进行了系统的论证。 Costanza 认为，“全球生态系统在提供物质资料的同时，还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能，这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的 1.8 倍。 ”[3]
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统，所提供的生态服务主要表现在调节气候、 固碳释氧、净化环境、维护生物多样性，补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。 国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品，还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统，是当之无愧的人类宝贵财富。
（二）国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。 对于什么是财富，传统观念认为财富是具有使用价值的东西。 古希腊着名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论：“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”， 而且， 财富的核心在于利用。 同一样东西是否为财富，需看人们会不会使用它。 例如，“同一支笛子，对于会使用它的人是财富，对于不会使用它的人则无异于一块石头，而只有将它卖掉时才能转变为财富。 ”[4]
古典经济学之父亚当·斯密认为， 财富的源泉为劳动而不是金银，“世间一切财富，原来都是用劳动而不是金银购买的”[5]。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承，他将财富理解为社会财富，并将社会财富归结为劳动产品。
以上观点对于如何理解财富具有重要的价值，但由于历史的局限性，他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品，却并没有关注到财富背后的东西———自然因素，忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。 马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求，包含了生态财富的思想，却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。
随着生态危机的出现， 人类社会日益意识到，无论是何种形式的财富，都需要依托于自然生态系统的支撑。 譬如，地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住，那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。 因此，在人类面临着严重的资源短缺，环境污染、生态失衡的形势下，人们在创造物质财富的同时，必须考虑第二种形式的财富———生态财富。 生态系统就是一种生态财富，是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。 国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富，但却成为这些财富的依托，只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下，流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。 因此，国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富，但也是一种特殊形式的财富，即生态财富。
（三）国际流域生态系统是谁的财富
在地理上，国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界，但在生态系统上，国际流域却无国界，是一个无法分割的天然整体。 从纵向看，国际流域生态系统是一个线性的连续体， 即从上游国源头，至各级河流流域， 最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。 从横向看，国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。 河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系，共同构成了生态系统。 从纵向看，河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统，河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。 国际流域生态系统具有整体性， 无法似一般财富可以分割，而只能由流域各国共有，是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论，共有分为按份共有和共同共有。 按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务，共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权， 但是各共有人对共有财产是有潜在份额的，共有物在最终也是可以分割的。 国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。 首先，国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的；其次，国际流域生态系统是一个整体，无法分割。 因此，国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。 国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。 一方面，流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益；另一方面，流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。
除了流域国外，由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用，它不仅是流域国的财富，也是非流域国乃至全人类共同的财富。 国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土，与流域国的国家主权紧密相连，权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。 首先，在权利的享有上，非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务，但是对于国际流域生态系统的“产品”，如水资源、鱼类资源等，由于国家主权限制，只能是属于国际河流流域共同体的权利。 其次，在义务的承担上，国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担，但非流域国为改善全球环境，也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
三、国际流域生态系统保护的制度构建
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下，理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。 国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国有共同保护的义务，制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。 推动流域国担负起责任，切实承担流域生态系统保护义务，合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
（一）国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果，无法直接实施，但却是法的“灵魂”，是法律精神最集中的体现，在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。 在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中， 必须以一定的原则为导向，以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1． 共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来，是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。 共同但有区别的责任原则包含两个基本要素， 即 “共同的责任”和“有区别的责任”[9]。 “共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱，对保护全球环境的责任与义务是共同的。 “有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任，但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间，对全球性环境问题的产生所起的作用不同，在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上，也应遵守共同而有区别的责任原则。 首先，各流域国承担的保护责任是共同的。 国际流域生态系统是各流域国的共同财富，各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益，同时，也负有共同的保护责任。 其次，各流域国承担的保护责任是有区别的责任。 由于对流域生态环境的恶化，一些国家负有主要责任，是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响，他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。 此外，上游国由于所处的地理位置，其所实施的生态保护行为能惠及整个流域，对改善生态环境具有重要的作用。 因此，在国际流域生态系统的保护上，经上下游国协商，在下游国给予相应补偿的前提下，上游国可以承担更多的责任。
2. 权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益，义务是社会主体对他人和社会承担的责任。 权利与义务是一致的，不可分离。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”[10]，当某主体主张或者行使某一权利时，就意味着其负有一定的义务。 任何主体不能只享有权利而不承担义务，也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上，权利义务相一致原则主要表现在：第一，流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。 获得利益越多，应承担的保护义务愈重。 反之，如果流域国通过放弃大坝建设、 放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境，也应视其付出的大小给予其相应的权益。 第二，贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。 当流域国因他国的生态改善行为获有利益时，其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务，生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3． 国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家，无论大小、贫富、强弱，本着全球伙伴精神，在平等的基础上，为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
在国际流域生态系统的保护上，由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性，这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的，而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对，才能实现国际流域生态系统的改善。 因此，各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作，最终达到流域环境改善，流域国利益最大化、持续化的目的。
4. 协商原则
在国际河流生态系统的保护上，宜采用协商原则，这是由国际流域的特殊性决定的。 在国际流域中，存在两个或两个以上的流域国，每个流域国都是享有主权的独立国家，因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护，无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务，或通过何种方式履行保护义务， 而只能在平等的基础上进行协商。 经过充分协商确定保护责任分摊，既能为各国所接受，又符合各流域实际情况。 例如，当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时，对于相关的流域补偿标准， 除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益，还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。 生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力，也难以获得贡献国及受益国的认可。
（二）国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面，一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒，一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1. 对生态损益行为的约束制度
目前，在国际水法中，对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。 《国际河流利用规则》第 10 条、第 11 条及《国际水道非航行使用法公约》第 7 条都明确规定，各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时，应采取适当的措施，以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。 如果确已对其他流域国造成重大损害，负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响，并对流域国所受损失进行适当补偿。 这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害，并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。 但是，国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次，存在较多不足。 首先，受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿，而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。 其次，对致害后果进行补偿虽有必要，但这种事后的补偿，不仅花费高昂，也难以使得生态系统恢复到原初的状态。 此外，国与国间还常因是否补偿、 补偿多少等问题发生纷争，影响到国际关系。
因此，在国际水法中，应完善对生态损益行为的约束制度。 一方面，扩大应予以补偿的损失范围，规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿，同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。 另一方面，不仅要注重对重大损害行为的惩治，更要注意防止损害行为的发生。 据此，应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。
2． 对生态增益行为的激励制度
如前所述，损害补偿制度存在局限性，未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒，更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励，这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态，不符合公平正义，也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。 在国际水法中，必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度，肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先， 需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位，为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。 《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿，但却未体现生态补偿，这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。 因此， 普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度，明确贡献国可从受益国获得相应补偿。 其次，要缔结国际河流生态补偿协议。 国际水法作为国际法，法律约束力较弱，主要靠各流域国自觉行动，而不能像国内法一样可以强制执行。 因此，在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度，还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约，以明确相应的权利义务。
参考文献：
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[5] 亚当·斯密． 国民财富的性质和原因的研究（上）[M]． 郭大力，王亚南，译． 北京：商务印书馆，1972：26．
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[7] 黄锡生，峥嵘． 论跨界河流生态受益者补偿原则[J]． 长江流域资源与环境，2012（11）：1402-1408．
