第二节 国际投资仲裁透明度规则给予中国的启示。
纵观当前的国际投资争端解决方式，两大国际投资争端解决机制 ICSID 和UNCITRAL 纷纷开展了不同程度的透明规则改革，尤其是 UNCITRAL 一改传统的商事仲裁原则，在现有机制上大刀阔斧的增加可适用于国际投资仲裁的透明度规则，并且颁布《透明度公约》，将国际投资仲裁的透明度规则正式的推向世界的舞台。同时，世界主要区域投资协定中纷纷增加国际投资仲裁的透明度规则条款，旨在将区域内的国际投资争端以更公平公开的方式合理解决。国际投资仲裁透明度规则在国际社会日益得到重视，是当前国际投资领域的重大发展。由国际社会审视中国的现实，不难发现中国当前的国际投资，尤其是国际投资争端解决上存在着诸多问题，因此文章本部分将接受中国投资发展现状及存在的问题，以及中国面临国际投资仲裁透明度规则应有的态度和做法。
一 中国投资发展现状及问题。
根据 2014 年的世界投资报告数据，中国大陆地区的对外直接投资由 2012年的 880 亿美元攀升到 2013 年 1010 亿美元，位列世界各国第 3 位。
在吸引外资方面，中国大陆地区由 2012 年的 1210 亿美元攀升到 2013 年 1240 亿美元，位列世界第 2 位。
同时在该报告中联合国贸易和发展会议也预测中国大陆地区将成为 2014-2016 年跨国公司最愿意投资东道国。
联合国贸发会的数据统计和预测表明了中国目前正处于投资高速的增长期，尤其是对外投资方面，发展速度已经超过吸引外资。在未来的几年里，不仅有大部分的中国企业将走出国门，也将有更多的外国企业来中国进行投资。中国在投资方面的发展不仅体现在数据总量上，也体现在中国对外签订的双边或区域间投资协定上。
目前中国已经签订 145 个双边投资协定，其中 106 个已经生效；自由贸易协定17 个，均已生效。
中国所签订的投资协定已经覆盖世界主要国家和大部分地区，这说明中国积极参与国际投资活动，已经成为世界投资的一个重要经济实体。这样的国际投资发展形势，要求中国必须做好应对未来投资可能出现的问题，尤其是投资争端的公平合理的解决。
中国在世界资本市场的确取得了辉煌的成就，也面临着如何维护即作为东道国的利益同时又保护中国海外投资者的利益的难题。中国虽然在吸引外资和对外投资上已经处于世界先列，但是在投资仲裁实践，尤其是投资者与国家间仲裁实践上仍然薄弱。目前没有资料显示中国作为东道国被提起仲裁，同时中国作为投资者仅对境外政府提起一起仲裁案件，即 2006 年的香港 Mr. Tza YapShum v. 秘鲁共和国案。中国参与国际投资仲裁经验匮乏的经验在未来将会对中国对外投资产生重大影响。尤其是在投资者与国家间仲裁中不可忽视的透明度规则，也是中国在今后投资发展中必须解决的问题。当前，中国在国际投资仲裁的透明度规则方面主要存在以下两个问题：
第一，中国政府对于透明度规则的态度模糊。在联合国贸易法委员会制定透明度规则过程中，中国曾经向第二工作组提交评议报告，表明中国目前尚没有投资人与国家之间以条约为基础仲裁的实践做法。鉴于仲裁所具有的保密性特点，中国不同意在以条约为基础的投资人与国家间投资争议解决中增加和公开透明度条款。
该评议说明中国政府对于透明度规则持否定的态度，仍然坚持仲裁的秘密性原则。但是，在中国政府签订的双边投资协定中，却又出现了透明度规则。在当前生效的 109 个双边投资协定中，中国与墨西哥于 2008 年签订的双边投资协定和中国与加拿大在 2012 年签订的双边投资协定包含了透明度规则。2008 年中墨双边投资协定除争端当事方另有约定外，仲裁裁决应当公开。
虽然中墨双边投资协定中规定的透明度规则要求十分低，但是确实中国在投资协定中第一次纳入透明度规则。在随后的 2012 中加双边投资协定中，中国政府再一次在投资协定中纳入透明度规则。协定中规定了除保密信息外仲裁文件向公众公开，同时若涉及公共利益除涉及保密信息部分外仲裁审理应当向公众开放。
2012 年的中加双边投资协定表明中国政府在投资仲裁的透明度规则上又采取了进一步的开放态度，但是该两个协定仅是列外，毕竟大部分的中国双边投资协定仍然忽略了投资仲裁的透明度规则。因此，中国政府对于透明度规则为总体上仍然是排斥但是也存在特别情形的模糊态度。
第二，中国非政府组织发展的不健全。当前的国际投资仲裁实践已经表明，非政府组织在推进和参与透明度规则的重要作用，尤其是透明度规则中的法庭之友的申请者以非政府组织为主。提高非政府组织在国际治理中有着重要要求，而中国国内的民间组织力量相对薄弱，这对于我国国际投资发展长期以往也是不利的。当前非政府组织的发展主要依靠国内法支持，其已经在国际法上受到诸多限制，但是一国国内政府给予的支持将在一定程度上缓解此种尴尬。国际非政府组织往往主张全球治理、可持续发展、人权保护等，以全人类的福祉为目标开展工作。
对于非政府组织发展的支持将有助于一国在以上敏感问题解决和保护，同时也能够在国际投资仲裁中恰当的兼顾东道国的公共利益。
二 问题产生原因。
大量的数据显示，中国在投资方面处于一个过渡时期，即既有大量的外国投资进入国内，又有大量的中国资本投向海外。在这样的一个大背景下，可以预见中国在未来会产生更多的投资争端，而上文论述的各种问题也将凸显。这些问题的产生主要基于以下原因产生：
第一，中国处于投资发展过渡时期。上文的数据显示中国已经存在大量的外国直接投资，而同时中国的对外投资不断增长，目前已经处于发展中国家首位，可以说中国目前处于投资双管齐下发展阶段。中国广阔的市场和丰富的资源将吸引更多的外国企业进入，同时由于中国在世界产业格局上的升级，尤其在一些高科技产业实现"中国创造"的目标，将有更多的企业走出去，中国将实现由投资东道国投资国的转变。值得注意的是中国目前对外投资的主要目的是发展中国家与欠发达国家，这些国家的法制建设、投资规范、政局不稳，将造成中国企业在外投资的风险加大。
中国正处于吸引外资能力强与海外投资能力快速发展的阶段。因此，中国政府既需要以一个东道国的身份来平衡外国直接投资和国内公共利益，又需要以一个投资者的身份保护中国企业在外国投资的合法权益。在未来几年中国的投资仍然处于双线发展的势态，即海外直接投资增加，国内对外投资加大。东道国和投资者的双重身份使得中国政府无法在短时期做出兼顾各方利益的海外投资规则。同时，由于中国长期以来受到国际投资仲裁秘密性原则的影响，故而不能一时完全接受透明度规则。
第二，国内法律制度不完善。国际投资仲裁的透明度规则的产生有很大原因是受到国内公开制度的影响。虽然我国在 2008 年开始实施《中国人民共和国信息公开条例》，但是该条例的内容在实践过程中仍然存在诸多问题，同时与发达国家相比也有欠缺。如信息公开责任追究制度尚未建立，受历史传统因素和社会转型期因素的制约，中国社会欠缺信息公开的体制环境。
中国国内很多争端解决机制也不透明公开，存在审判集权化、管理行政化、监管不到位等问题。
除了在信息公开法制方面亟待完善外，中国对于投资立法也亟待进一步完善。目前中国制定并实施的针对外国投资的法律仅为：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等，同时也正在公开草案征集意见的制定《外国投资法》。虽然有以上法律来规范外商在华投资，但是这些法律体系不够完善，尤其缺乏对于环境、劳工等公共事项的保护性规定。
这些法律法规及制度的缺失造成国内法制的局限，也必然会反映到一国的国际法层面上。因此国内法律法规不健全以及信息公开的局限也会导致中国面对国际投资仲裁的透明度规则是的模糊甚至拒绝的态度。
第三，中国政府及企业面对争端的处理态度。中国自加入 WTO 以来一直争端不断，2009 年全球以中国对象启动了 128 起贸易调查，创造历史最高水平，2010 年数量虽有下降，但是中国仍然是被启动贸易调查的主要对象。
中中国也曾多次作为第三者参与到贸易争端的解决。不断增长的贸易摩擦数量，说明中国已经进入了一个贸易争端多发区，然而中国无论是作为被告还是原告，中国政府甚至企业面对贸易摩擦的态度一直是回避，多数期望可以通过非诉手段解决。虽然近几年也有不少企业站出来用于面对争端，如三一重工案，使得这一现状得到改善，但是问题仍然普遍存在。在贸易摩擦上的回避态度也影响了中国企业在投资争端解决上的态度。中国企业在外投资受阻，往往不敢言、不能言，使得中国企业对外投资受挫，长期以往必然不利于中国对外投资的发展。这一回避态度，也使得中国企业不会寻求司法途径解决争端，故而对于透明度规则的支持和使用更是罕见。
三 国际投资仲裁透明度规则对中国的启示。
当前的中国处于吸引外资和对外投资双发展的特殊阶段，同时这一特殊情况将会延续一段时间。中国已经处于贸易摩擦的多发区，在不远的未来也必然会因对外投资的夸大而面临更多的投资争端，如何处理好这些问题，妥善解决中国投资争端当前中国面临的一大现实。国际投资仲裁的透明度规则作为平衡东道国利益和投资者利益的产物，对于中国的投资的长远发展产生着重要的启示性作用。
（一） 支持国际投资仲裁的透明度规则。
有论述认为中国应当区分投资流向，对作为东道国和投资国采取不同的策略。
但是此种做法不妥，一是在国际投仲裁尤其是投资者与国家仲裁间适用透明度规则已经是主流，中国不应当再采取保守或模糊的态度，应当开放立场，积极适应潮流。二是立场的不坚定将会影响中国在国际投资中的形象，久而久之将会影响中国对外投资的发展。透明度规则的目的在于平衡投资者和东道国之间的公共利益，这与传统商事仲裁的秘密性相比是有利于东道国的。目前的国际投资现实显示出发展中国家和欠发达国家往往作为东道国，在投资争端解决中处于劣势地位，而透明度规则的纳入将利于保护此类国家。中国作为发展中国家的大国，在世界上拥有一定的话语权，因此应当支持透明度规则，并积极推进国内外相关规则的制定。三是有影响力的区域投资协定中均已纳入投资仲裁的透明度规则，这表明在增加区域间投资合作中透明度规则也已经成为一个常态规则，而不是作为当事方的例外约定。中国若想在区域合作中实现共赢，应当关注自身投资仲裁规则的变革。只有摆正立场，积极应对透明度规则，才能在未来投资争端的解决中恰当的处理东道国公共利益和投资者私人利益，实现投资环境的稳定和谐。换角度思考，中国又可是一个投资国，透明度规则的纳入不仅能够平衡争端双方的利益，也能够一定程度上规范法律制度不健全国家的相关行为，将非政府组织引入进来提出更专业的意见，以有益于争端的解决。
因此，支持国际投资仲裁的透明度规则是中国当前及未来投资发展的需要。中国的这种支持应当贯彻中国投资实践的全过程。首先，中国在参与双边和区域投资协定中应当包含透明度规则。目前以美国 2012 年 BIT 范本为基础重新开启的中美双边投资协定中，新增了透明度磋商机制。磋商的内容包括制定足以对投资产生影响的法律、法规以及采取的其他措施，同时也包括投资者与东道国投资争端解决机制。
中美双边投资协定的谈判表明中国已经开始注意在投资协定中纳入透明度规则。当然美国作为透明度规则的倡导国家，不能否认美国在此次谈判中对透明度规则的坚持作用。中国需要在以后的投资协定谈判中积极考虑国际投资仲裁的透明度规则。其次，中国也应当在将来可能产生的投资争端中主动适用国际投资仲裁并坚持适用透明度规则。坚持国际投资仲裁是因为中国已经加入了 ICSID,是该组织的成员国，同时专业的投资仲裁机制在解决投资争端上更能兼顾公平和各方利益。坚持适用透明度规则可以使非政府组织参与到争端解决中，其能为仲裁庭提供更专业的知识和不同的视角，更能兼顾各方的利益。这样的方式较中国传统的争端解决模式-国内救济优先，更加公平公正，能有实现争端的圆满解决也不会造成外资的流失。
（二） 促进国际投资仲裁透明度规则的发展。
国际社会曾经多次尝试重新开启多边投资谈判，但是均已失败而告终。特别是在 MAI 失败后，多变投资协定的构建转入到 WTO 框架下，发展十分缓慢。透明度规则在国际投资领域的变革则是多边投资协定重启的一个新契机，因为透明度规则已经在主要的国际投资仲裁机制中获得认可，同时也被世界上多数国家逐渐认可。中国虽然是海外投资方面的新兴国家，但是其在国际社会的地位却与日俱增。与中国国际地位不平衡的是，中国鲜在国际投资规则方面提出贡献，中国对于国际投资规则的既有讨论的参与程度有限。中国由于历史原因错过了 WTO 体系的构建，因此更应从透明度规则入手积极参与多变投资协定的构建，以把握主动权。
以透明度规则为契机，逐步推动多变投资协定谈判，对于中国有着不可估量的意义，首先，中国作为传统的国际投资东道国，透明度规则的增加将对中国相关的政策法律产生影响。促进国际投资仲裁透明度规则的发展，使国际投资仲裁和透明度规则成为中国解决投资争端的主要方式，将会使中国的投资环境更为稳定，因而更加吸引外资。同时，顺应国际潮流，在中国的国际投资实践中坚持并发展透明度规则，能使中国更好的融入国际社会的经济潮流中。这无形中给外国投资者传递了这样一个信号：中国是开放的大国，是蓬勃反正的大国，也是一个负责任的大国，也更加符合我国的对外开放政策。
其次，中国作为一个不断发展的海外投资国，以投资者的身份来发展透明度规则本身就利于保护中国企业的利益。以透明度规则为契机推动多变投资协定的谈判，全面建立有中国话语权的多变投资机制将为中国的企业建立起一个更加稳定和可靠的投资环境。最后，总结 MAI 失败的原意，无非是发达国家关起门来谈判，不能公平公正。透明度规则作为一个平衡东道国和投资者利益的产物，其自身就是实现公平公正的程序性手段，同时中国作为世界上为数不多的有话语权的发展中国家，若能积极推进该项活动将会有更高的几率促成多变投资协定的谈判乃至协定的达成。
（三） 健全国内外相关法律制度。
中国目前针对透明度规则存在的问题，很大程度上是由于中国相关法律法规制度不健全。因此，为了未来国际投资的发展，中国政府应当不断健全完善国内外相关法律制度，实现法律制度建设与国际接轨。法律制度的健全和与国际接轨分为两个层面，一是对内立法层面，二是对外立法层面。
对内立法方面，立法者应当积极推进中国信息公开法律制度健全完善。中国《信息公开条例》已经实施 7 年，虽然已经取得成就，但是仍然缺乏配套的制度，在具体落实过程中也存在不到位现象。因此，中国立法部门首先应当为信息公开制度建立起配套制度。如针对条例中规定的属于由国务院及有关主管部门制定的具体办法，积极敦促有关部门加快制定，以方便条例中的具体规定得到落实。为政府信息公开提供技术、信息和资金支持。
同时立法者也应当尽可能将公开的范围明确化，避免将严肃的法律变成可以让政府机关"在各自职责范围内确定"并选择"重点公开"的指导意见。
中国各地区信息公开部门也应当互相配合协调工作，以促进我国地区之间信息公开制度的平衡。除了健全国内信息公开制度外，中国的立法和执法部门也应当相互配合，深入加强中国国内争端解决机制的透明程度。这主要涉及国内法院及仲裁庭透明度制度的建立。国内法院应当严格执行《关于司法公开的六项规定》，切实做到立案、庭审、执行、听证、文书、审务的公开。通过不断提高公开透明的程度，努力做到"最大限度公开",即公共机构具有发布信息的义务，每一位公众都有相应的接受信息的权利，信息包括公共机构掌握的全部记录，且不限于任何保存方式。
国内仲裁机构，应当积极借鉴国际投资仲裁的透明度规则，在自身的仲裁规则中增加相应的透明度规则条款，尤其是涉及投资争端解决的条款；在仲裁实践中对于涉及公共事项的争端及时公开，以便于其他组织提出专业意见，促进争端的公平公正解决。
对外立法方面，中国立法者应当尽快建立起更为完善的《中国外国投资法》。目前该法正在征求意见稿中，但是从该法公布的草案可以看出，中国立法者仍然忽视的透明度规则，无论是投资前置程序的信息公开还是争端解决方面的透明度规则。中国立法者仍然坚持过已经实行的外国投资法的思路，没有紧跟潮流，建立更为公正合理的外资制度。在草案中增加相关的透明度规则，直接向外商表明中国在对外国投资的公平公开态度，致力于建立稳定的投资环境，将会进一步促进外商对华投资的力度。同时面对中国与日俱增的对外投资，立法者也应当考虑尽快制定出中国的双边投资协定范本或区域投资协定范本，并在范本中增加国际投资仲裁的透明度规则，以便于中国企业在海外投资产生摩擦时可以直接诉诸国际机制而非东道国本身。同时透明度规则的引入也将争端事项公开透明化，有助于争端的公平公正解决，不会对中国企业的后续投资产生影响。
（四） 积极鼓励非政府组织的发展。
中国非政府组织的发展在国际上仍然处于低水平，这意味着中国民间在国际上的话语权分量仍然不过。加大中国非政府组织的发展不仅能够在非政府组织间增强中国地位，而且在未来可能面对的投资纠纷中，非政府组织也能出面保护公共利益。非政府组织在国际舞台上发挥着重要的作用，如国际法制中涉及环境保护的改革很多都是由非政府组织助力推动的。中国政府积极推动国内非政府组织的发展不仅有利于自身法制发展的完善，也有利于加深中国民间组织在国际社会上的参与程度，增强话语权，维护国家公共利益。
中国应当为国内非政府组织提供更多的优惠政策。当前国内非政府组织面临着管理乱、税收优惠落实难的困境。当前中国对非政府组织的监管是由登记部门和主管单位共同进行，这样的双重管理体制将会限制非政府组织的发展。
中国的主管部门应当简化非政府组织的管理制度，为非政府组织划归同一的管理部门，这样有助于非政府组织的活动。当前中国的非政府组织发展还面临着资金少的困境。虽然中国有相应的捐赠税收优惠政策，但是该政策在中国的执行却十分复杂，没有统一透明的机制。中国税收部门应当为非政府组织增加跟多的税收优惠政策，同时政府也可以为涉及需要着重发展的公共事项的非政府部门提供财政资金支持。除了国家的支持外，中国的非政府组织若要得到大发展还需从自身内部突破。我国的非政府组织与国际社会的非政府组织相比在自身管理和能力上都有很大差距。因此我国非政府组织应当制定科学、可行的组织章程，严格依照组织章程办事。积极寻找和利用社会资源，因为政府给予的财政和资金有限，寻找相应的社会资源往往会实现资源的整合，也更有利于为相关公共事项所涉及的企业、团体和个人服务。提升组织成员的专业素养，非政府组织通常致力于某个领域，对于该领域有着深入的研究和全面的简介，因此才能在社会上提出更为专业意见。非政府组织提升成员的专业素养将加深整个组织对某领域的研究程度，提升组织的在本土社会乃至国际社会的知名度。
（五） 增强中国企业的维权保护意识和能力。
透明度规则看似只是国际投资仲裁中的程序性规定，但是却与企业息息相关。透明度规则引入投资争端解决程序中可以兼顾企业和东道国的利益，即使企业败诉也不会因为仲裁不公开公正而影响企业的再次投资。当前中国的企业在海外投资过程中总是回避争端，不尝试以公正的国际司法途径解决而是寄希望于磋商和解。这样会削弱企业的投资积极性，进而不利于中国海外投资的发展。
透明度规则应用到国际投资争端仲裁中是不可避免的国际潮流，面对这一有利于企业投资发展的程序性措施，中国企业更应该转变既往态度，增强维权意识和诉诸国际投资争端解决机制的决心。中国企业应该提高紧急情况的应变能力，而不是慌乱甚至逃避。中国企业在投资前应当对可能产生的争端情形做详细调查研究，并培养企业的专业人才，以在争端发生时提供科学的建议。企业应当充分利用国内和国际资源，研究争端解决机制，尤其是透明度规则的适用，未雨绸缪。
