第二章 中国跨境追逃追赃遭遇障碍
第一节 中国跨境追逃的障碍。
一、引渡问题上的障碍。
（一）条约前置主义。
所谓"条约前置主义",换句话说就是引渡必须以双边条约为基础，这种提法最早是由韩国学者提出来的。
具体而言，引渡请求得到允许的基本前提是，请求引渡国与逃犯所在国（被请求国）之间必须已就引渡或类似安排订立了双边的引渡或类似安排的条约。也正是双边条约的存在，才让引渡合作从单纯依靠当事国通过双边互惠或国际礼让 方式进行司法合作的做法从幕后走到了台前。
虽然"条约前置主义"在国际法上的实施已经呈现了变通、放弃的趋势，但这一规则在中国的引渡合作实践中仍然表现得十分碍眼。根据 2014 年 11 月 26 日外交部的发言，我国外逃腐败分子主要的潜逃国集中在美国、加拿大和澳大利亚等国。
而我国并未与美国、加拿大缔结引渡双边条约，与澳大利亚的双边引渡条约虽已签署，但至今仍未生效。
1.美国。
美国是典型的"条约前置主义"国家。根据《美国法典》第 209 章第 3181 条规定："本编与移交外国犯罪人有关的各条款，仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效" .
美国严格信奉"条约前置主义"也源于其三权分立的政治体制，格外强调立法机关对行政机关的外交权的限制，从而保证国家政治权力的平衡分布。因此在引渡问题上，美国虽然参加了不少相关的国际公约，但即使该等公约本身有作为引渡法律依据的规定，美国仍然会对该条款提出保留并不作为其提供引渡合作的法律依据。
换句话说，在引渡问题上，美国对"条约"（treaty）的理解是采取狭义的态度，只有那些双边国家"特事特办"的具体双边条约才是美国所承认的可以作为引渡合作法律依据的"条约",而国际性公约中涉及到引渡安排的条款并不构成对美国设定义务的国际法规则。
况且，虽然《反腐败公约》第四十四条第五项、《巴勒莫公约》第十六条第四项规定了可以（may）以该公约作为不具备引渡条约的国家适用引渡的法律依据，但但这些条款并非要求必须（shall）以该公约作为引渡的法律依据。不少国家在缔结加入该公约时，都对该条款作出了保留。因此，在运用国际公约方面，"条约前置主义"仍不失为国际法上一项比较常见的引渡原则，不能仅仅依靠国际公约向被请求国施加必须提供合作的义务。
2.加拿大和澳大利亚。
加拿大和澳大利亚则不像美国那样严格甚或"顽固"地奉行"条约前置主义".根据 1998 年《澳大利亚引渡法》第五条中规定，引渡条约包括了外国和澳大利亚均为缔约方的条约；同样的安排在 1999 年的《加拿大引渡法》中也有表现，在《加拿大引渡法》的第二条和第十条中就分别规定了，引渡协定包括加拿大缔结的多边条约，并且在无引渡协定的情况下，经司法部长批准，可以通过加国外交部以"特别协定"（specific agreements）的方式进行引渡或类似安排的合作。然而，就实践中的情况来看，这些对"条约前置主义"的变通安排由于其程序复杂并没有得到实在的运用。
以"赖昌星案"为例，1877 年的《加拿大引渡法》是严格奉行"条约前置主义"的，该规则从 1877 年一直贯穿使用到了 1999 年才引来上文所述的变通，但由于赖昌星出逃加拿大的时间与该新法的颁行时间几乎同步--赖昌星是 1999 年 8月潜逃加拿大，而该做出变通规定的引渡法案则是同年 6 月份通过的。
在法律落地的时间差内，加拿大该等"特别协定"的变通做法仍然处于"试吃螃蟹"的阶段，面对中国这样一个素有法律制度差异和文化偏见的国度，加拿大方面自然是没有打算与中国做出此等敏感的外交和司法互助的尝试；况且，该等引渡安排本身的程序也十分繁复，仅在加拿大国内就需要经过司法部长的批准、外交部的个案"特别协定"、最高司法机关的批准及授权程序等，这样的司法成本也是加拿大方面所不愿意承担的。
再如 2014 年发布的红色通缉令上的"头号通缉犯"杨秀珠，从 2003 年出逃新加坡，至今已经辗转荷兰、美国，中国都因为与相关国家之间没有缔结双边引渡条约，一直无法实现引渡。以致这么一个"官不算大、赃款不算多甚至涉案情节也不曲折"的温州前副市长能够在国外长期滞留达 12 年之久。
这样看来，无论是在国际公约层面还是在国际司法合作的实践中，中国开展引渡合作实现追逃目标的一大障碍就在于引渡的"条约前置主义".
（二）死刑犯不引渡。
中国的死刑存废问题不仅是一个刑事法领域饱经争执的论题（本文也无意纠缠于该问题），也是国际司法协助中制约中国与西方国家开展引渡合作的一个主要障碍。一般来说，在国际法规则中，死刑犯不引渡是同政治犯不引渡、军事犯不引渡、本国国民不引渡以及双重犯罪原则一道构成引渡的消极条件。
由于政治和文化环境的不同，我国一直是保留有死刑的。虽然 2010 年的《刑法修正案（八）》和 2015 年的《刑法修正案（九）》中分别取消了 13 项和 9 项死刑规定，但这些取消的死刑罪名主要是经济性非暴力、非贪腐类的罪名，而我国在追逃过程中主要需要追回的则是那些属于经济性、贪腐类犯罪的潜逃人员。这些逃犯的就其犯罪情形及危害而言，往往能够依据中国法律达到判处死刑的程度。
虽然根据我国的《引渡法》，可能对被请求引渡人判处死刑并不属于该法中第八条和第九条中规定的不予引渡的人员，当外国请求我国安排引渡合作，可能对该外国国民判处死刑，并不会当然构成我国拒绝引渡的情形。 但死刑在那些废除或部分废除了死刑的国家看来，仍然是不可触碰的一条底线，死刑犯不引渡恰恰成为了一些案件中双方都无法做出让步的症结所在。在"赖昌星案"中，加拿大就曾经提出，要求引渡后中国不得判处其死刑；同样的情况也出现在了"余振东案"中，美国也就余振东遣返回国的协议中要求我国根据其引渡法制度作出了相应的量刑承诺，保证不得判处其死刑。
就司法实践的现实情况而言，死刑犯不引渡虽然有通过量刑承诺进行变通的余地，但是在具体案件中，如果已经经过审判的从犯已经被判处死刑，作为主犯的外逃人员却不需要受到死刑的追究，这对于我国罪责刑相适应的刑法原则无疑构成了挑战，甚至在某种程度上侵害了我国司法主权的独立性。然而不作出不判处死刑的承诺，又无法实现引渡目标。这是我国境外追逃中经常遇到的矛盾。
在一些极端的情况下，被请求国还存在不但废除了死刑、甚至废除了无期徒刑或终身监禁的情况。比如，葡萄牙就是一个废除了终身监禁的国家，在与葡萄牙开展引渡合作时，这一问题会表现得更加棘手。
在刑罚的严厉性和刑罚的不可避免性之间，我国的追逃工作时常面临着死刑犯不引渡与引渡不判死所引发的选择困扰。而这一问题也非常鲜明地体现了中外法律制度差异造成的引渡困难。
（三）引渡程序缺陷。
根据我国《引渡法》的规定，在向外国请求引渡时，首先需要主办案件的省级司法机关分别向国家级司法机关提出请求；接着由这些国家级司法机关分别提交外交部审核后，由外交部向外国提出请求。
然而根据国际上司法实践情况，引渡合作是一项高度对等化的法律实践活动，一国往往会根据在另一国开展引渡合作的便利程度对等地向该国提供引渡合作。比如，中国如果在引渡程序上设置了许多复杂的环节并且严格按照该等环节进行引渡程序，那么作为中国请求引渡的相对国往往也会根据对等原则在合乎其本国法律规定的情况下对中国的引渡请求设置有形或无形的程序安排。
根据《引渡法》的规定，我国对于外国提出的引渡请求设置了较为严格的审查程序，首先需要由外交部的行政审查，接着是最高法院和最高检察院的司法审查，最后是国务院的第二次行政审查。
通过对比可以发现，不仅在具体的环节上，外国向我国请求引渡的规定较之我国对外请求引渡更为繁琐。在具体的引渡审查中，我国与主要国家的差异也比较明显，比如司法审查中，我国需要先由高级法院对具体引渡作出裁决，再由最高法院复核，而其他国家如加拿大则由省高级法院审查即可；再如最终行政审查中，我国是由国务院定夺是否同意引渡，而其他国家往往由司法部或司法部长决定即可。
因此，总的来看，在引渡程序设置上，我国的引渡程序较为繁琐且严格，其他国家往往会据此对我国施以对等的引渡程序安排，并因此加重了我国对外提出引渡请求的审查程序负担。
二、引渡替代性措施问题上的障碍。
（一）遣返或驱逐结果的不可控制性。
遣返，又称为"移民法替代措施",主要是指将违反本国移民法的非法移民遣送回其国籍国或其他国家的司法措施；驱逐，则主要是将违反本国刑事法、行政法或其他法律的他国国民驱离本国的司法措施。该两项措施的使用，最大的特征就是一国行使本国司法主权，而并不要求国际法上的司法合作作为前提。换句话说，将非本国国民递解出境，完全是取决于本国的执法意志的。对于追逃的国家来说，只不过是在遣返或驱逐的结果层面，可以破除在逃人员经常利用的他国主权屏障，便利了追逃工作的开展。进一步来讲，在驱逐出境的情况下，东道国也没有义务将被驱逐人送回其追逃国；事实上，被驱逐人遭到驱逐出境后也可以选择不回到其本国国家，这样一来，在逃人员又有了二次潜逃的机会进入其他国家的主权庇护。
以"杨秀珠案"为例，作为 2015 年中国追逃标志性榜单"红色通缉令"上的第一号人物，杨秀珠的遣返进展却一直显得缓慢而扑朔迷离。杨秀珠从 2003 年出逃后，先后辗转新加坡、荷兰、美国，最后在美国被捕并进入纽约市联邦移民法庭的审理程序。然而，根据美国的司法体系，移民属于联邦法律的范畴，不属于州法院管辖；同时，联邦法院系统内也没有移民法院。因此，移民的审理不纳入司法程序中。在组织机构方面，纽约市联邦移民法庭是隶属于美国司法部的行政机构，移民法官则是由司法部移民署任命的，因此移民法庭的审理程序是一项行政程序，且不存在公开的审判案卷。
这样一来，中国在杨秀珠的遣返案件上，本身也无法获得更多的参与度。同时，由于杨秀珠在潜逃美国之前长期居留在荷兰，如果其已经取得荷兰的移民身份或者永久居留权，则即使经美国移民遣返程序决定对其遣返或递解出境，其遣送目的国并不一定是中国。
因此通过遣返或驱逐的方式，虽然便利了追逃工作的进行，剪除了外国司法主权对中国外逃分子的包裹，但由于对外国公民是否遣返或驱逐需要受制于逃犯所在国法律的自由裁量，而并不基于追逃国法律对其的否定性评价，所以对于追逃国而言，存在结果上的不可控制性。
（二）异地追诉中的司法管辖权冲突。
异地追诉，又称为"刑事法替代措施",主要是指通过协助逃犯潜逃国或所在国提起对逃犯的刑事诉讼，以实现对逃犯的法律制裁的替代措施。异地追诉是引渡的替代措施，其虽然看起来像但实质上不同于引渡法上的"或起诉或引渡"原则。
"或起诉或引渡"原则的适用基础在于，请求国与被请求国之间存在引渡安排（既可以是引渡条约，也可以是个案引渡的互惠合作）；而异地追诉的适用则恰恰相反，其之所以适用的原因正是请求国与被请求国之间不存在任何引渡安排。因此，采取异地追诉以达到追回逃犯目的其实并不是严格意义上的国际合作方式；异地追诉的程序开展是适用逃犯所在国或潜逃国的本国法律的。相较于引渡而言，逃犯所在国或潜逃国对于是否对逃犯追究其刑事责任、是否豁免其罪责以及在何种程度上行使对逃犯的司法管辖权拥有完全的自主权。
因此，就这一点而言，异地追诉同遣返或驱逐程序一样，完全受制于逃犯所在国或潜逃国的自由裁量，并不受到追逃国法律的任何判断影响，也存在结果上的不可控性。但值得指出的是，这只是异地追诉困境的一个方面，其本质问题在于异地追诉和追逃国"先抓人"再审判的做法会产生司法管辖权上的冲突。逃犯所在国一旦对外逃人员采取了相应的刑事措施，则追逃国的追究对象就被纳入了他国的司法管辖领域下。这对于追逃国的"司法主权"观念存在一种挑战：在追回潜逃人员的过程中，由逃犯所在国主导了整个司法程序，追逃国在整个司法程序中始终没能扮演一个主权者的形象；甚至在一些场合，逃犯所在国还会要求追逃国提供证据乃至派员（如司法机关人员）出庭作证。这种传统的主权观念事实上会挫伤追逃国采用异地追诉方式的积极性。
（三）劝返中承诺和自首的效力问题。
所谓劝返，则正如其字面意义所陈，即由追逃国司法机关或行政机关工作人员赴逃犯潜逃国或所在国开展对外逃人员的劝归与说服。相比于其他的替代性措施而言，劝返是一种非常"温和"的追逃措施。正是由于劝返的这种"温和"特质，也有学者认为这种方式并不是一项司法措施，更谈不上引渡替代措施，其仅仅是一种"思想政治工作".
必须承认的是，劝返本身并不具备一个严格的法律定义，也不存在明文规定，只要条件允许工作人员同外逃人员由沟通的机会，在任何时候、任何状况乃至任何行政或司法程序下，劝返都是可以当即进行的行为。
但不可否认的是，劝返模式仍然为境外追逃工作带来了便利，并取得了实际的效果。据不完全统计，在 2011-2013 年间，通过劝返，已有 100 多名外逃腐败分子得以追回。
而在最近的红色通缉令名单上也有数人被劝返回国（如张丽萍、常征、褚世林等）。因此，就实现境外追逃这一目标而言，暂且抛弃对劝返究竟是不是构成一种独立的司法措施的议论，而将其纳入引渡替代性措施这一具有兜底意义的分类中去不失为一种务实的做法。
通过劝返实现对外逃人员的追回本质上并不是基于国家强制力的运用，其对国际合作也仅提出了极小的要求。因此，在操作上，劝返不存在太大的程序障碍。但其效果的实现则有赖于对外逃分子心理防线的突破。为了实现这一目的，进行劝返的过程中，常常存在向被劝返对象作出一定优惠承诺的做法。而劝返的最大问题也正体现在承诺的法律效力问题中。
比如，在劝返中，公安机关的办案人员承诺给予被劝返人以自首的认定；或者检察机关的办案人员答应给予被劝犯人以从轻提起公诉的保证等承诺。这些通过一定的司法"让步"的方式促使被劝返人回国接受审判或者服刑的安排，似乎披上了一层"司法交易"的面纱，让人摸不透其劝返承诺性质究竟如何从而质疑其承诺是否会构成对我国司法尊严和法制权威的伤害。
（四）中国的法治形象问题。
由于长期以来在政治、制度、文化和社会风俗上的差异，一些主要的欧美国家对中国的法治环境存在历史性的误解与偏见。同时，我国的刑事法治建设也存在固有的顽疾。在二者主客观因素的共同作用下，我国在国际法治舞台上一直存在"形象不佳"的问题。
这一问题对我国的境外追逃造成了较大的阻碍。在我国开展的境外追逃活动中，外国往往针对我国刑事司法制度或者人权状况提出质疑，甚至妖魔化我国的法治环境。在采用引渡或其替代性措施追逃的过程中，我国常常需要就被引渡人归国后的人权保护、审判公正性及不判处死刑等作出承诺；在一些特殊情况下，更因为政治难民、刑讯逼供等问题也在国际刑事司法合作上进展缓慢。
比如在"赖昌星案"中，赖昌星从 1999 年出逃到 2011 年被追回的 12 年当中，前 6 年则全都用在了确认赖昌星的"难民"资格上。2000 年当加拿大开始对赖昌星的遣返程序后，其利用了《关于难民地位的公约》对中国的人权迫害问题提出了非难，申请了政治庇护。在这个问题上，当时的专案小组没少花功夫，据当时参与办案的副组长孙昂回忆，这六年的时间整个专案小组都在搜集大量的证据向加拿大证明赖昌星的犯罪行为以揭穿其"难民"身份的假面。
此外，加拿大方面也一直围绕着遣返赖昌星是否会保证其回国后的人道保护、公正审判等人权议题久拖未决。
可以看得出来，外国对中国法律制度的整体不信任和对中国法治形象根深蒂固的成见也是我国开展境外追逃工作中不可回避的障碍。
